第三，刑事和解的客体是刑事责任。刑事和解是控辩双方围绕刑事责任问题所展开的对话和协商活动。所以，刑事诉讼中控辩双方就附带民事赔偿问题展开协商并达成协议的活动不属于刑事和解。刑事和解协议属于公法契约，其特殊性就在于以刑事责任的处理为内容。
第四，刑事和解以被追诉人构成犯罪且自愿认罪为必要条件。在刑事诉讼中，追诉机关一旦认定被追诉人无罪就应当自行终结追诉，而不应当以刑事和解的方式结案，所以，只有真正的犯罪人才能作为刑事和解的主体参与协商。在刑事诉讼中，若被追诉人不自愿承认有罪，控辩双方就不可能在基本事实方面达成一致意见，也就排除了刑事和解的可能性，有关问题便只能移交法庭裁判。
第五，刑事和解的法律后果是终结诉讼。如果控辩双方之间虽然进行了协商，但并未因此放弃追诉，仍然需要通过审判的方式来解决刑事纠纷，那么，就不能称之为刑事和解。比如，在我国刑事自诉制度之下，自诉人和被告人的自行和解如成立，必须导致一系列诉讼上的后果，如自诉人撤诉，诉讼终结，给当事人双方的权利义务设定一定的后果。[⑧]所以，刑事和解实际上就是控辩双方通过对话和协商，谋求以审判以外的方式来解决刑事责任问题。刑事和解的结果就是控辩双方找到了刑事责任问题的替代解决方案，国家追诉机关放弃追诉。
（三）刑事和解与刑事谅解的区分
尽管我国传统诉讼理论中没有“刑事和解”这一概念，但是，近年来“刑事和解”却逐渐成为理论界和实务界广泛使用的热门词汇。不过，与本文对“刑事和解”的界定不同的是，很多学者将“刑事和解”界定为“被害人与犯罪人的和解”。具有代表性的表述是“刑事和解，又称加害人与被害者的和解（即victim-offender-reconciliation，简称VOR）是指在犯罪后，经由调停人，使加害者和被害者直接相谈、协商，解决纠纷冲突。其目的是恢复加害人和被害者的和睦关系，并使罪犯改过自新，复归社会。”[⑨]可见，这一界定的直接来源是学者对“victim-offender reconciliation”（也作“victim-offender mediation”）一词的翻译。
其实，西方恢复性司法语境下的“victim-offender reconciliation”（被害人与犯罪人的和解）原本是犯罪学上的概念，而非诉讼法学上的概念。[⑩]据学者介绍，德国犯罪学家汉斯·冯·亨蒂于1941年首次提出了“被害人在犯罪与预防犯罪的过程中，不只是一个被动的客体，而是一个积极的主体，不能只强调罪犯的人权，而且要充分地肯定和坚决保护被害人的人权。”这一观点遂为许多学者关注，并在“二战”后导致了一门新的犯罪学的诞生——被害人犯罪学。1957年英国的法改革者Margery Fry感到在刑事司法过程中不应无视被害人。因此提出应赔偿被害人，并着力于罪犯与被害人的和解。自此，“赔偿”与“犯罪人与被害人的和解”就成为被害人犯罪学中的两个重要概念。[11]众所周知，不同学科在概念使用上存在着差异，比如犯罪学上的“犯罪”概念就与刑法学上的“犯罪”概念截然不同。而犯罪学上所谓的“reconciliation”也不能简单地等同于诉讼法学上的“和解”。这是因为，诉讼法意义上的“和解”是指争议双方自行、自主地解决纠纷，无需任何第三方的介入。而“reconciliation”至少在两个方面不具备诉讼法意义上“和解”的特征：一是被害人与犯罪人并非刑事诉讼中的“争议双方”，也无权“私了”刑事纠纷；二是从“victim-offender reconciliation”的实践来看，被害人与犯罪人自行协商并非唯一的表现形式，甚至不是主要的表现形式。“双方的和解一般是这样进行的：由一个已经受过司法训练的协调人把被害人与罪犯召集起来，由他来协调、促进二者之间的洽谈。……但在欧洲一些国家的惯常做法是：双方没有必要面谈，而是由协调人来回穿梭于被害人与犯罪人之间进行斡旋，直到双方最终达成了一致的意见及补偿的协议。”[12]可见，“victim-offender reconciliation”在很多情况下都是在第三方的调解下实现的，由调停人居中斡旋是其常见形式。
在诉讼法学研究中，将“victim-offender reconciliation”翻译为“刑事和解”会导致诉讼法学概念的混淆。这是因为，刑事和解作为诉讼法上的专有概念，是指刑事诉讼的控辩双方在刑事诉讼过程中，通过对话和协商，就刑事纠纷的解决达成一致意见，从而终结诉讼，不再将案件移交法庭审判的活动。刑事和解的主体应当是控辩双方，其法律后果是终结诉讼。而从西方国家的实践来看，“victim-offender reconciliation”并非发生在刑事诉讼的控辩双方之间，而主要是发生在被害人与犯罪人之间；它并不当然导致终结诉讼的法律后果，而是将被害人与犯罪人之间的协商情况作为司法机关处理案件的依据，即被害人与犯罪人达成谅解协议的，司法机关可以对犯罪人作出不予追诉或者从轻、减轻处罚等处理。
鉴于“victim-offender reconciliation”的主旨在于恢复被害人因犯罪所遭受的损害，即通过被害人与犯罪人之间的沟通和协商，促使双方达成谅解协议，将其翻译为“刑事和解”有所不妥，因此，笔者主张在诉讼法学研究中以“刑事谅解”的译法取而代之。
在刑事诉讼中，发生在国家与被追诉人之间的“刑事和解”与发生在被害人与犯罪人之间的“刑事谅解”具有完全不同的法律意义，应当严格地予以区分。“和解”是我国民事诉讼理论中一直存在的概念，甚至已经在刑事自诉理论中使用。所以，将西方恢复性司法语境下的“victim-offender reconciliation”翻译为“刑事谅解”，而将“刑事和解”界定为控辩双方之间的和解，不仅能够实现刑事和解概念与民事和解概念之间的“接轨”，还有利于刑事公诉和解概念与刑事自诉和解概念之间的“并轨”。
二、刑事和解与刑事谅解：国际范围内的两种实践
尽管目前国内很多学者将“刑事和解”与恢复性司法语境下的“刑事谅解”相等同，但实际上，刑事和解与刑事谅解是国际范围内的两种实践，分别代表了两种不同的刑事司法潮流和趋势。
（一）国际范围内的刑事和解实践
近现代各国通常在刑事诉讼领域奉行国家追诉原则，并且，作为代表国家行使追诉权的公诉机关在行使追诉权方面不得任意放弃权力，这就是所谓的起诉法定原则。但是，绝对化的起诉法定主义在某些情况下并不有利于实现刑事追诉的目的，因此，适当地赋予公诉机关自由裁量权，由公诉机关对一定范围内的案件视情况而决定是否起诉逐渐成为一种潮流，这就是所谓的起诉裁量原则。目前世界各国公诉机关在决定是否起诉方面都拥有一定的自由裁量权，这就为控辩双方之间的刑事和解创造了条件。归结起来，目前国际范围内的刑事和解主要包括宽宥型、合作型和妥协型三种类型。
1．宽宥型刑事和解
宽宥型刑事和解是指公诉机关对于犯有轻罪或轻微犯罪且自愿认罪、悔过的被追诉人，为了对其进行教育和感化，以便使其更好地回归社会，与之展开对话和协商，在被追诉人接受公诉机关提出的刑事责任替代解决方案后，终结刑事追诉的刑事和解模式。这种刑事和解模式是在刑罚目的观由报应型转向目的型，非犯罪化、非刑罚化成为一种刑事司法改革潮流的背景下形成的。对于犯有轻微犯罪或者轻罪的被追诉人提起公诉并定罪，不仅会给其贴上“犯罪标签”而不利于其回归社会，并且，将其投入监狱还可能导致不同类型罪犯之间的交叉感染，从而背离刑事司法的目的。这促使各国公诉机关改变“有罪必诉”的传统做法，对被追诉人采取灵活多样的处理。比如，在英国，检察官在审查起诉时要进行两个方面的审查：一是证据检验；二是公共利益检验。“所谓‘公共利益检验’就是要求检察官从社会公共利益的角度，审视是否有必要对被告人追究刑事责任，公众有无兴趣要求对该被告人提起公诉。”[13]不过，由于刑事和解发生在控辩双方之间，是一种双向的互动，所以，公诉机关基于公共利益的考虑而单方面地决定不予起诉并不属于刑事和解。尽管如此，公诉机关的起诉裁量权为刑事和解的制度构建创造了必要条件。
从国际范围来看，法国已确立了典型的宽宥型刑事和解（composition pénale）制度。据学者介绍，法国的刑事和解是从“刑事指令”的基础上发展而来，1999年6月23日第99-515号法律对刑事和解做出了规定，刑事和解是指，检察院（共和国检察官）在提起公诉之前与犯罪行为人就公诉进行（辩诉）交易的一种特别形式。[14]法国刑事和解制度的主要内容可以概括如下：第一，刑事和解的主体是共和国检察官和被追诉人。学者指出，“（法国）刑事和解中一个最基本的问题是：公诉的一方当事人是公诉人——具体地说是共和国检察官，另一方则是‘实行了犯罪、受到追诉的行为人’。受害人，不论是否‘在刑事诉讼中成为民事当事人’，从来就不享有‘处分公诉权’的权力，因此不可能享有‘就公诉进行和解的权力’。” [15]第二，刑事和解适用于被追诉人认罪的轻罪案件。法国《刑事诉讼法典》第41-2条规定，“只要尚未发动公诉，对已经承认自己犯有主刑当处罚金或刑期在5年或5年以下监禁刑的一项或数项轻罪的自然人，以及相应场合，承认自己犯有一项或数项违警罪的自然人，共和国检察官均可直接或者通过中间人实行刑事和解”。[16]第三，刑事和解以控辩双方达成协议为必要条件。由于刑事和解协议属于公法契约，所以，其在形式上较为特殊。与普通协议不同的是，刑事和解协议的要约方只能是控方，辩方只享有承诺的权利。在法国，刑事和解协议的达成过程包括共和国检察官的提议和被追诉人的同意，协议的形式则表现为被追诉人表示同意的笔录。《刑事诉讼法典》第41-2条明确规定：“由共和国检察官提出的刑事和解建议可以通过司法警察警官告知犯罪行为人”，“受刑事和解提议的人得到通知，在其对共和国检察官的提议表示同意之前，可以请求律师协助。受刑事和解提议的人所表示的同意以笔录接受之，并向该人提交笔录副本一份”。[17]从内容上来说，检察官可以决定采取法律规定的追诉替代措施。第四，刑事和解协议要接受法官的司法审查。“在犯罪行为人对所提议的措施表示同意的情况下，共和国检察官以申请向法院院长提出请求，以便对刑事和解的有效性进行认定”。[18]第五，刑事和解协议的履行具有消灭公诉的效果。“刑事和解得到执行，公诉即告消灭”，“如犯罪行为人不接受刑事和解或者在表示同意和解之后不完全执行已决定采取的各项措施，除有新的因素之外，共和国检察官得发动公诉”。[19]显然，此类刑事和解是实现非刑罚化的途径之一，公诉机关通过与被追诉人对话和协商而放弃追诉的做法所体现出来的是国家对犯罪人的宽宥。
