二、定罪根据新主张及其争议存在的问题

　　前面提到的定罪根据新主张，虽然看起来时髦，而且都有些貌似有理，但是，仔细推敲起来都是有问题的。这里，就对应性的从两个方面来分析其存在的问题。

　　（一）关于“以事实为根据”之合法性的争议存在的问题

　　就否定“以事实为根据”之合法性的论证而言，大多数论者以“案件事实”的“过往性”作为其基本的论证理由，换言之，其认为实现“以事实为根据”或“认识符合事实”的条件是对事实能够进行直接的观察，或者说是事实必须是“摆在面前”的。这种论证显然是违背常识的。在常识上众所周知的是，许多事实即使是“过去的事实”，但我们仍然能够知道事实是什么，并将其“拿来”作为判断一种事实判断对错与否或是否“符合事实”的根据。比如，对我们没有参加或直接目睹过第二次世界大战的人来说，“德国、意大利和日本是第二次世界大战的战败国”就是这样的事实。从根本上说，这种论证逻辑实际上是轻忽了间接经验在认识活动中的重要性和可靠性。就此值得注意的是，任何事实的认定都同时依赖于直接经验和间接经验。在常识上显见的是，对于过去事实的认识/证明，既要直接经验到证据，又要根据间接经验在证据与待证事实之间建立推论关系。然而在常识上不显见的是，对当下事实的认识/证明也有间接经验的一面，因为：从一方面说，事实的现象本身不可能被完全直接感知，没有所谓的“一览无遗”或“尽收眼底”。比如，胡塞尔就在“看见一张桌子”的著名例子中指出，经验现象所给予的仅仅是桌子的“一边”，但意向却是指向“整张桌子”。[15]类似的，陈嘉映也指出，“看见天安门”实际上只是看见天安门的某些侧面，看到的是“感觉与料”而不是“事实”。[16]从另一方面说，在任何一个记录直接经验事实的命题里，总是要用到一般概念，而一般概念是不能直接获得的，它总反映着一种间接的知识。[17]尽管直接经验和间接经验的具体形式，分别在对当下事实和过去事实的认识/证明中会有所不同，但是，从任何事实的认识/证明都具有经验双重性来看，可以说，如果认为对当下事实的认识/证明能够实现“认识符合事实”，可能就得承认对过去事实的认识/证明也能实现“认识符合事实”，过去的事实也可以“拿来”作为“胜于雄辩”的武器。

　　在否定“以事实为根据”之合法性时，前面提到的个别学者对哲学话语的“旁征博引”无疑也是有问题的，基本上可以说都是对哲学话语的误用。这种误用，有的已经被指了出来，有的则还未被指出。前面提到的认为“以事实为根据”具有一定合法性的论者，已经指出其引用贝克尔、波普尔和陈嘉映的话语来进行论证是不成功的。这种看法无疑是可以成立的，因为：第一，波普尔讨论的是真理认识的标准问题，而不是事实认识的标准问题，用来讨论诉讼的事实证明问题并不完全合适。因为，在哲学上，虽然有时将“真理”称作“事实”或将“事实”称作“真理”，但是，大多对“真理”和“事实”进行了严格的区分，前者是指一种普遍命题，而后者则是指一种特殊命题。即使从非严格的意义上理解真理，即把事实也当成一种真理，根据波普尔说脱离实证“辩护”的主观主义真理论是错误的，以及贝克尔所说的历史事实的认识是一种记忆和想象，也不意味着因为在认识历史事实方面说“认识符合事实”在一定意义上是“认识符合认识”，就犯了主观主义“真理观”的谬误。因为，哲学上所谓的“实证”，并不是指具体的认知者需要直接“耳闻目睹”所需认知的经验现象，而是说知识必需经验的检验；认识历史事实所依据的间接经验仍然是实证性的，也就是说，关于历史事实认识中的“认识符合认识”之中的后一“认识”也不是一种纯粹的主观“约定”。从另一方面说，按现代哲学的流行说法，对于任何事实的认识而言，无论是当下的事实还是过去的事实，都存在着“认识符合认识”的层面（主观主义“真理观”的错误在于在本质上把此当成了唯一的层面）。正如奥斯汀指出，“事实”在概念的描述和指称层面上是一种约定的真。[18]比如，人们之所以说在历史上赵高“指鹿为马”是错误的，就是因为赵高的说法不符合社会所约定的认识（描述和指称）。第二，贝克尔的论证主旨是想表明，因为不能直接目睹历史事实本身，所以，历史事实的“发现”和确证常常面临许多困难，但并不是想说对历史事实的认识不可能做到“认识符合事实”。从贝克尔的有关论述和所举的例子来看，确实可以认为贝克尔支持对历史事实的认识可以做到“认识符合事实”。该学者实际上是将许多分析“难以”做到“认识符合事实”的哲学话语置换成了“不可能”做到“认识符合事实”的辩护辞，这也是许多其他论者所犯的错误。第三，陈嘉映并不认为事实不能成为某一具体的事实认识之真的根据，其所要表明的是：一方面，分析命题不是关于事实的判断，因而事实不能成为判断分析命题之真伪的根据。另一方面，因为事实不是纯粹的外在现象，而是被语言所“截取”了的现象，所以，“认识符合事实”不是指认识和纯粹的外在现象“符合”，而是指具体的个人认识与被概念化了的现象的“符合”。除了已被指出来的错误引用之外，其他的引用也是误用，这就是：第一，科学家罗杰·G·牛顿说事实渗透着理论是没有错的，但并没有说不能做到“认识符合事实”。其论说只是表明“认识符合事实”不可能是主观观念与“纯粹客体”相符，我们接近世界时必须依靠理论作为“脚手架”。正如波普尔指出，没有理论的解释，观察是盲目的，只有通过理论我们才能学会观察。[19]对于特定的共同体而言，理论确实也可能被检验为错误的，因而事实认定是可能犯错的，但也并不意味着事实的认定一定就是错的。第二，恩格斯和列宁认为历史科学没有“永恒真理”或“绝对真理”，其所批评的真理是一种本体论、形而上学意义上的真理，即什么是世界永恒不变的“存在”、“本质”或“实体”，而没有说人对历史事实的认识达不到科学常识上所说的“客观真实”或“绝对真实”，质言之，诉讼证明中的“真”不属于恩格斯和列宁所批评的真理范畴。