东西方权力所有制的差异直接导致东西方法律与权力的不同关系。西方的权力公有制使权力或多或少在理论和实践上属于社会,立法权属社会所有的结果之一便是法律是“社会的法律”。其显著特点是法律是围绕组成社会的人的权利所展开的。它用有目的的人造法来认同并强化社会演化出的自生自发秩序。(注:哈耶克将人类秩序分为自生自发秩序和人造秩序。自生自发秩序是社会逐渐演变而出的一种秩序,它没有特定的目的,反映的是人类的演进理性;而人造秩序是人们刻意创造出来的一种秩序,反映的是人类的建构理性。参见[英]哈耶克:《法律、立法与自由》第1卷,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第53-75页。)在我国的权力私有制下,立法权是帝王的个人财产,这一个人权力控制社会的模式决定了我国的法律是“国家(权力)的法律”。其显著特点之一便是,法律是围绕权力的行使而展开的。立法者一方面弱化自生自发秩序,按权力的需要来选择和解释自生自发秩序,以达到权力行使的高效率;另一方面又建构强化权力自身的法律,以制止任何可能的或想象的对权力的威胁。
二、社会的工具与国家的工具
“社会的法律”与“国家的法律”这两种不同的法律模式形成了不同的法律精神,反过来,法律精神又强化了法律模式。在西方,社会是创造组织规范的主体(人民直接创制或通过选举代表间接创制)。社会用法律达到两大目的:保障社会本身的存在和保证社会对国家的控制。这两大目的成了西方法律精神之所在。在我国创制规则的主体是国家(实质为帝王及其近臣)。国家用法律达到的核心目标是保障国家对社会的控制,因此,权力快捷有效的行使便是我国法律精神之所在。这样,法律在我国就成了国家(帝王)手中控制社会(人民)的工具,至于人民的利益只有在不与前者相冲突的前提下才有存在的价值,或者说,只是为了统治的巩固,统治者才去关心人民的利益。这两种不同的法律精神贯穿于中西法律的各个方面。
在法律的发展中,东西方国家有组织的立法活动的兴奋点是不同的。在西方,立法者首要关注的是自身自发秩序的宣示与保护;而在我国,立法者放在第一位的是权力的巩固。举世闻名的罗马十二表法就是在公民不服从的威慑下制定的,是围绕着私权的确认和保障而展开的。(注:这从存世的罗马十二表法的内容可以清楚地看出。该法前10表的内容为:民事诉讼法、债务法、父权法、监护法、获得物与占有权法、土地权利法、伤害法、公共法(关于生命权的保护)、神圣法(宗教祭祀法)。补充的第11表、第12表的主要内容也与私权有关。)我国的早期立法则几乎全是围绕刑法展开的,(注:例如,公元前536年郑国子产“铸刑书”,其后邓析作《竹刑》,从其名就可知是刑法。李悝《法经》的盗、贼、囚、捕、杂、具六篇的内容均为刑法和刑诉法。秦以后各朝的法律也都以刑法为主体,中华法系的代表《唐律疏议》就是典型的刑法典。)且刑法保护的首要对象历来是政治权威。
在私法上,东西方法律的最大不同就是私人财产权制度。西方人视私人财产权为神圣的权力。在西方人眼里,真正的宪法是民法典,民法是宪政的基础。在国人的制度里,自身自发秩序只有在与统治权的巩固不相冲突的条件下才有生存的可能。作为自身自发秩序基础的个人财产权制度在整个法律体系中的地位始终低下,国家公有制在我国长期存在。直到唐代,国家还实行“均田制”。均田的前提是土地的公有,均田是国家行使财产权的一种方式。不仅土地,就连房屋也实行过公有制,明代和清代早期都实行过房屋公有的制度。国家权力本身对私人财产权的漠视是我国法文化的重要特征。西汉末年的王莽就将天下的土地没收重新分配,明王朝常以没收财产作为增加国库收入的重要手段,清朝入关更是大肆圈地。之所以如此,是因为在国人的文化传统中,认可夺得国家权力的人同时就取得了天下财产的所有权。当然,这并不是说我国没有财产权制度,而是说我国的财产权制度是有相当缺陷的。财产权作为一种权利是对世权,完整的财产权对抗两类主体:他在的个体和公权力。我国的财产权主要对抗第一类主体——他在的个体,而几乎不对抗公权力。就算是对抗第一类主体,与西方相比,也受到更多的道德和习俗的限制。(注:在当代中国,这种古代法文化的遗存仍在,如前些日子发生在四川的一个案例就能证明这一点。2002年4月,四川省泸州市某公司职工黄永彬以遗嘱的方式将自己的合法财产赠给同居情人张学英。黄死后,其妻蒋伦芳拒绝按黄的遗嘱分割财产,张诉之法院。两审均判张败诉,而旁听者却对判决报以“雷鸣般的掌声”。这是一起典型的依道德而不是依法律来处置私人财产权的案例。)