“认为实质的犯罪论不利于实现人权保障而加以反对,那表明反对者只看到了实质犯罪论所可能导致的扩大处罚范围的一面;认为实质的犯罪论可能会导致以实质合理性突破成文法的形式框架,那是对实质犯罪论‘实质’二字的断章取义,也是对
刑法解释理论及其方法的误解;认为实质犯罪论可能只注重实质的内容不注重形式的规范,那是对纯粹实质犯罪论推崇的结果,然而在法治时代,根本就不可能存在这样纯粹实质意义上的不受形式规范约束的所谓实质犯罪论,事实上,实质的犯罪论十分注重构成要件定型性的意义,因为,实质的犯罪论自知,理论体系的科学性既要有外在可见的标准,又要有内在合理性可操作的标准。”[⑥]
司法上的犯罪化(实质的犯罪论)实际上是因为社会生活事实的变化,在
刑法条文可能具有的含义内,对
刑法做出同时代的客观解释的结果,是
刑法真实含义不断变化的结果。罪刑“法”定而非“立法者”定。虽然立法者的原意可能不变,法条文字也未曾更改,但社会生活事实的变化必然导致法条含义的变化。所以,只要司法上的犯罪化并不背离法文的客观含义,即使背离了所谓立法原意,也应认为符合罪刑法定原则。(看来,有时候客观解释论是通往实质解释之途)一言以蔽之,符合立法原意并不等于符合罪刑法定,反之亦然;司法上的犯罪化(实质的犯罪论)虽然可能不符合立法原意,但不意味着其不符合罪刑法定原则。[⑦]我们主张实质的犯罪论有利于在坚持罪刑法定的同时防止教条,最高人民法院张军指出,罪刑法定远远不等于法律形式主义,
刑法适用也不是法定犯罪构成与具体案件事实的简单对应,而是往返于案件事实与法律规范之间的价值判断。在
刑法评价中,真正起作用的不是形式的文字,而是体现在刑法规范中的社会需求与目的;司法也不是‘法律条文的复写’,而是从刑法规范中准确把握、发现法律背后人的利益与需求,实现具体正义。[⑧]