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拨乱反正说实质解释论

  
  有学者经过一番考辨,得出的结论是:二位教授的最后结论并不像想象的那样相差甚远,甚至可以说几乎是殊途同归,论者的考辨过程如下:对于陈兴良教授关于我国司法活动中应该采取形式理性的观点,张明楷教授则是这样说的:“在刚推行法治,罪刑法定的我国,不能过份强调以实质侧面克服形式侧面的局面,因此,总的来说,就第一个冲突而言,还是应该以形式的合理性优先。”(参见张明楷著《刑法的基本立场》第124页)。而对于张明楷教授经由实质犯罪论将不具有实质可罚性的行为出罪的主张,陈兴良教授则是如此讲的:“刑法是否有明文规定这一形式理性的判断对于犯罪认定来说永远是第一性的判断。只有在这一判断成立之后,才能进一步做出行为是否具有法益侵害性的实质理性的判断。如果判断结论是否定的,则同样不能认定为犯罪……。罪刑法定所具有的限制机能,只是限制在法无明文规定情况下的入罪,而并不限制在法无明文规定情况下根据刑法谦抑性而出罪。”[③]

  
  看来,在形式理性与实质理性发生冲突之时,在考虑到我国的现实国情后,两位教授的最终看法惊人一致,陈兴良教授并不是不考虑实质理性,张明楷教授也不是不考虑形式理性。

  
  以往提到实质的犯罪论,人们很容易认为它完全抛弃了强调构成要件定型意义的形式判断,其实这完全是误解。实在很有必要为实质解释论进行辩护,实现实质解释论的拨乱反正。在当前的中国刑法学界,很有必要纠正这样一种错误的认识倾向:“实质的犯罪论和刑法解释论就意味着对形式正义和刑法安定性的反动”。“在实行法治的时代,在罪刑法定原则的时代,实质的解释已经过时,或者说,实质的解释就等于违反法治,违反罪刑法定原则。”实际上,正如有学者所言:“实质的解释论有其实质的合理性,在罪刑法定原则许可的范围内,在必要的时候我们应当进行实质的解释,绝对的形式解释论是我们当前的大敌。”(梁根林语)[④]

  
  在中国刑法学者中,刘艳红教授为实质的犯罪论作了最为地道和全面的解读,她指出,强调从可罚性的实质角度判断行为是否成立犯罪的实质目的论(实质解释论),并不是完全抛弃强调构成要件定型意义的形式判断,而是主张抽象的形式判断自身很难解决行为是否符合构成要件的问题,它必须借助处罚必要性和合理性进行实质衡量。因此,实质的目的论体系(实质解释论)并不是抛弃形式的判断于不顾而单纯从可罚性的实质意义上解决犯罪认识的问题,它实际上是结合了形式与实质双重判断的理论体系,之所以将其冠之以“实质”的犯罪论之名,而不称之为“混合”或者“综合”的犯罪论等类似的名称,则是因为,形式的犯罪论纯粹从类型化、形式化的意义上认识犯罪的成立问题,它不含有任何实质性的价值考量,与之相对,在坚守形式判断为必要条件但须结合实质可罚性判断方为充分条件的犯罪论,由于在以往形式的犯罪论之外加进了实质的考虑,故将其称为实质的犯罪论,以更好地与形式的犯罪论概念相对应,更重要的是,在现代法治国家,在罪行法定已经成为各国宪法原则与刑法基本原则的情况之下,也根本不存在脱离刑法构成要件的规定而纯粹基于所谓实质的可罚性而擅自出入人罪,换言之,根本不存在像纯粹形式的犯罪论那样纯粹的实质解释论,现代刑法理论所言的实质解释论,都是指在对行为成立犯罪与否的形式的判断中要考虑实质上是否值得处罚的问题。[⑤]


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