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拨乱反正说实质解释论

拨乱反正说实质解释论


胡月军


【全文】
  
  在刑法解释论当中,向来存在形式的解释论与实质的解释论之争。一般来说,形式的解释论(又称形式的犯罪论)主张对犯罪构成要件进行形式的解释,在构成要件的解释上,在进行处罚的必要性或者合理性的实际判断之前,应当从具有通常的判断能力的一般人是否能够得出该种结论的角度出发,进行形式的判断。实质的解释论(又称实质的犯罪论)认为,强调形式上的罪刑法定原则是不充分的,构成要件符合性的判断不可避免地含有实质的内容在内,即某种行为是否构成犯罪应该从处罚的必要性和合理性的角度进行判断。因此,对刑罚法规和构成要件的解释应该从处罚必要性和合理性的实质角度进行,总之,实质的解释论者主张的是实质的刑法解释。

  
  在中国刑法学界,陈兴良教授力倡形式的解释论,张明楷教授则力倡实质的解释论。

  
  陈兴良教授认为,“在我国刑法理论中,由于长期以来受到社会危害性理论的影响,实质合理性的冲动十分强烈,形式合理性的理念十分脆弱”,为此,他主张,当二者间发生矛盾时,我们固然可以通过完善立法,将具有社会危害性的行为确认为犯罪;但“在司法活动中,当实质合理性与形式合理性发生冲突时,我认为应该选择形式合理性而放弃实质合理性。唯此,才能坚守法的独立价值,才能通过法律实现社会正义。在这种情况下,虽然牺牲了个案公正,使个别犯罪人逍遥法外,但是法律本身的独立价值得以确认,法治的原则得以坚持,这就可能实现更大程度的社会正义。”[①]

  
  张明楷教授则对“重视形式合理性比重视实质合理性时髦”的现象,表示了不以为然,是“实质解释论”的代表人,这曾使其成为了刑法学界的“靶子”。在他看来,形式合理性与实质合理性的冲突主要表现在两个方面,其一,实质上值得科处刑罚的行为缺乏形式的规定。其二,形式上规定着的行为实质上不值得处罚,对于第一个冲突,应该在不违反民主主义与预测可能性的前提下,对刑法作扩张解释,以将该类行为纳入处罚范围;对于第二个冲突,则应该通过实质的犯罪论将不具有实质可罚性的行为排出在刑法之外,从而尽可能使形法法治与实质法治实现优势互补与利弊互克。[②]


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