第四,申请执行的案件明显减少。2001年到2003年,姜堰法院审结34件婚约纠纷案件,当事人申请法院强制执行的有15件,占44%;2004年到2006年,姜院法院审结57件婚约纠纷案件,当事人申请法院强制执行的有7件,占12%,同比下降32%。[6]
来自基层人民法院的上述一些实践和探索,突破了中国现行司法过去所存在的一些禁忌。当然,诚如笔者在前面所言,这样的突破首先是立法和司法解释的规定。但我们也可以发现其中所存在的明显的问题。
其一,在思想观念层面,对于民俗习惯引入司法判决虽然还有一些顾虑和障碍,但大多数人还是能够接受这样一个来自司法实践的迫切需求所产生的新的变化和尝试。
其二,现有的关于习惯的立法和司法解释都是个别性规定,都是有特指的和专指的。这样一个法律上的个别性和专门性规定能否普适化,即适用于所有的民商事审判,乃至扩及于行政的和刑事的审判领域,这可能是对我们提出的一个挑战。这一问题的实质是如何确定习惯在司法大概念(民事、行政、刑事等所有的司法领域)中的地位和作用。
其三,最重要的问题也是最集中的问题是:如何判断良善、标准如何确立以及根据什么来确定。无论是立法还是司法,对于习惯的定位和适用都是有前提的。这种前提一般总是确定为:法无明文规定,或政策无明文规定,并且要引用的习惯与法律和政策精神或公认的社会道德准则不相抵触等等。这就给法官带来了一个判断上的艰巨任务。在民俗习惯问题上,有些属性是明晰的,易判断的;有些属性是模糊的,难判断的;有些则是相冲突的。比如彩礼、风水、女子继承等问题都是不同的,性质也不一样。姜堰市人民法院的《指导意见》的第3条采取了排除法来确认标准。仔细分析,每一条都需要法官再判断。
其四,由上述问题导出一个新问题,即民俗习惯在司法判决和司法调解中的功能和作用可能是不一样的。司法分两个层面。司法调解,虽强调依法调解,但空间还是很大,它以当事人接受为目标。而司法判决,就要求严格按照法律,没有太多的回旋余地。这样,同样一个案件,如果涉及民俗习惯,按照不同的司法解决路径,就可能导致不同的解决结果。司法判决主要是依法判决,依法判决要求在民事判决、刑事判决和行政判决过程中必须坚持依照法律规定的标准进行裁判。在这个过程中,当事人的权利是不可以妥协的,不可以让步的,也即权利是不能打折扣的;但司法调解和判决不一样,司法调解中法官可以对当事人进行协调的,当事人之间也是可以妥协的,权利是可以打折扣的,法官可以“和稀泥”的,而且往往高明的法官是善于“和稀泥”的高手。但在司法判决中能不能“和稀泥”呢?答案是不能。比如,在司法调解中,只要当事人不提出疑义,法官可以默认某些民间通行的行规,但判决则不能。近年来在两个关于古玩市场商品交易而发生的案件判决中,法官就明确的否定了古玩市场通行的一个“行规”,即售卖人不负责对货物的真假负责,一旦售出,被发现是假货时,售卖人不负责退货,买售人只能自认倒霉。但这样的“行规”在司法判决中没有它的立足之地。因为它违反了民事活动中的诚实信用原则,并有欺诈之嫌疑。但如果通过司法调解的途径,这样的“行规”是否会被采用,我们不好给它一个虚拟的猜想,如果双方当事人都接受“行规”,很可能和判决是不同的结果。