这样一些带有标志性的立法规定和司法解释,给中国的司法审判注入了活力,也带来许多在法律理论和法律实践中需要讨论的空间。允许法官依习惯断案,可能带来种种问题。虽然法律上可以规定,对习惯的引用需设置许多前提。这种前提一般总是确定为:法无明文规定,或政策无明文规定,并且要引用的习惯以与法律和政策精神或公认的社会道德准则不相抵触等等。但在实践中,或者由于执法者的自身素质的原因缺少对一种习惯的判断能力,或者由于一种习惯具有超常强力,司法判决就难免出现与法律精神相悖的结果。
在司法实践层面,从法律理论上讲,全国任何一级法院都存在着司法中如何适用习惯的问题。但以江苏省姜堰市人民法院几年来的探索和实践为代表,可以从中管窥习惯在中国司法中所面临的问题。笔者对其中的问题做以下一些分析。下面是姜堰市人民法院2007年2月6日审判委员会讨论通过的《关于将善良风俗引入民事审判工作的指导意见(试行)》。
“为将民间善良风俗引入民事审判工作,促进公平正义,保障社会和谐稳定,根据相关法律规定,结合我市社会发展水平,特制定以下指导意见。
第一条{概念} 本意见中所指善良风俗,是指在一定地区内得到人们的普遍公认,且不违反法律和国家政策,在生活实践中反复适用的一些习惯、惯例和通行的做法。
第二条{基本原则} 对当事人民事争议事项的裁判,法律、政策有明文规定的必须适用法律、政策,没有明文规定的可以参照本地的善良风俗。
第三条{确认标准} 有下列情形之一的,不得确认为善良风俗:(1)危害国家安全国家利益的;(2)妨害社会公共利益的;(3)侵犯他人合法权益的;(4)不符合社会主义道德规范的。
第四条{报告及确认制度} 法官应注意收集当地的善良风俗,及时向院业务庭和审判管理部门报告。审判管理部门应当进行甄别、整理,提请院审判委员会讨论决定,并报上级法院备案。
第五条{禁止性规定} 参照善良风俗裁判时,不得损害国家、集体、社会公共利益,不得损害第三人利益,不得违反法律、行政法规的强制性规定。
第六条{经验法则} 法官应当根据日常生活经验,自觉将与案件有关的风俗、习惯作为认定案件事实的经验法则;在法无明文规定时,可将善良风俗作为评判当事人过错责任的标准之一。
第七条{尊重意愿原则} 法官在运用善良风俗时,应当充分行使释明权,并尊重当事人的意愿。