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习惯的价值及其在中国司法中面临的问题

  

  除了人类早期遗存下来的习惯文化之外,人类在发展进程中还常常创造着一些新的习惯。某些新的习惯在人类社会进入法律时代的社会生活中居于不太重要的地位。譬如有关服饰、礼节或有关重大生活事件的仪式等。这类习惯一般与占主导地位的法律文化冲突较少。但也有某些新的习惯,对社会生活影响较大,它产生一些较为具体的“权利”、“义务”或“责任”。譬如有关子女的财产继承,各类纠纷的解决方式,婚姻的缔结与解除等等,这本应属法律涉足的领域,但在法制不发达的社会或区域内,往往是依照着一些习惯文化来加以调整,而且在该社会或区域内,这种调整方式得到多数人的默认和赞许。


  

  与经济全球化形成反差的文化多元化越来越得到人们的共识,这是一个颇为有趣的世界现象和文化现象。因为经济全球化所呈现的是越来越多的统一和划一,原来互不影响的彼此产生影响和依赖,大家的命运都捆绑在一起,用当年苏联总统戈尔巴乔夫的话讲,就是“我们都是一个船上的乘客”,一荣惧荣,一败惧败;而文化多元化则展现的是越来越多样的民族个性和特性。多元化用一种最普通的话来讲,就是“不一样”,各有各的生活准则和文化模式和样态。在这样一种大的社会背景下,习惯作为一种最具个性特征的社会调整文化,必然会引起人们的重新关注,对它的价值和作用重新评估,就成为一件较为“时尚”的事情。就学术层面而言,习惯风俗是法理学最基本的问题之一,也是法律文化研究的基本命题。从国内法角度而言,法律的单一性统一性和习惯的丰富性多样性也形成了鲜明的对照和反差。这种鲜明的对照和反差促生了无数有趣的和有意义的问题群,也蕴涵着其作为研究对象的旺盛的生命力。


  

  二、习惯在中国司法中所面临的问题


  

  习惯不仅是早期法律文化中法律的重要渊源之一,而且在现代社会,习惯仍在某种特定情况下成为现代法律的渊源之一。这一点尤其表现在民法文化之中。在世界民法文化中,有一条被许多国家所认可的民事法律原则,即“有法律依法律,无法律依习惯,无习惯依法理”。当司法过程中出现法律尚未能涉足的领域或问题时,允许法官依习惯处置。在有些国家,这成为一条法律的明文规定;在有些国家,这只是一种法理上的解释。但在司法过程中,此种情况比比皆是。现代法律尽管发展到如此精细的地步,也难以囊括所有的社会生活领域。这也许是法律的缺陷之一。


  

  在中国原有的法律体系中,习惯的概念只出现在有关处理民族区域自治及其相关领域的法律中,用来规定民族习惯在法律中的地位和作用。而作为一般规范意义的习惯概念在法律中并没有一个明确的表达。近几年来,习惯在中国现行法律体系中和司法中的地位和作用有了比较显著的变化,由原来的法理解释变成了法律规定和司法解释。2007年3月19日颁布的《物权法》第85条规定:“法律、法规对处理相邻关系有规定的,依照其规定;法律、法规没有规定的,可以按照当地习惯。”该条款明确了可以依照当地习惯做出裁判。2004年4月1日生效的最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释(二)》第10条规定:“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的,如果查明属于以下情形,人民法院应当予以支持:(一)双方未办理结婚登记手续的;(二)双方办理结婚登记手续但确未共同生活的;(三)婚前给付并导致给付人生活困难的。适用前款第(二)、(三)项的规定,应当以双方离婚为条件。”这一司法解释对广泛存在于社会生活中的民间习俗——彩礼——进行了确认,并对进入司法领域的返还彩礼纠纷给出了原则性的解决办法。



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