虚拟财产只能存在于网络之中,虚拟财产所有人和网络运营商之间存在网络服务合同,网络运营商依据网络服务合同的约定向虚拟财产所有人提供约定的网络服务。该网络服务合同的内容主要体现在网络运营商向网络利用者提供的特定协议文本之中,而且该网络服务合同通常为格式条款。该类网络服务合同均规定了特定网络服务的使用规则,但通常仅仅规定了网络利用者的义务,而对其权利则未作出明确规定。以《新浪网络服务使用协议》第3条“使用规则”为例:“……用户在使用新浪网络服务过程中,必须遵循以下原则:(a)遵守中国有关的法律和法规;(b)不得为任何非法目的而使用网络服务系统;(c)遵守所有与网络服务有关的网络协议、规定和程序……”[10]正如人们所言,答案往往在问题之中。其实网络运营商为网络利用者设定使用规则的同时,也从另一方面承认了网络利用者的某些权利。网络利用者只要按照依据使用规则接受网络服务,由此产生的收益包括虚拟财产就应当归网络利用者所有。既然虚拟财产只能存在于网络之中,那么在合同期限内,只要网络利用者离线后网络运营商就承担着妥善保管网络利用者虚拟财产的义务,即使这些虚拟财产对网络运营商而言一文不值。除非网络利用者将其ID、密码告知他人,致使其虚拟财产遭受损害,网络运营商应当就虚拟财产遭受的损害承担相应的法律责任。一旦网络利用者的虚拟财产遭受损害,其能够获得的民事救济包括返还原物、恢复原状以及赔偿损失。
从已经发生的虚拟财产纠纷而言,本文所提及之案例具有代表性。网络运营商之所以违反网络服务合同,是因为第三人偷窃虚拟财产所致。第三人的窃取行为本身构成了侵权行为,同时也造成了网络运营商的违约。虚拟财产所有人要么依据侵权行为要求第三人承担侵权责任,要么依据违约行为要求网络运营商承担违约责任,两者只能选择其一。其结果就是在网络运营商和第三人之间围绕虚拟财产形成了不真正连带债务。所谓不真正连带债务系指数个债务人基于不同的发生原因,而偶然产生同一内容的给付,各负全部履行之义务,因一债务人的完全履行,则全体债务归于消灭的债务。[11]一般而言,不真正连带债务人原则上无各自分担部分,数债务人因其各自所负债务性质的差异,如有可以认为某一债务人应付终局责任者,则其他债务人为完全履行后,自亦得对之求偿。然此种求偿,并非因有共同免责之给付行为而请求偿还其各自分担之部分,而系基于另一种法律关系而请求,与连带债务之求偿关系性质上并不相同,故除有终局责任者外,不真正连带债务人相互间并不发生求偿关系。[12]就本案而言,不真正连带债务发生的原因为网络运营商的违约行为和第三人的侵权行为,虚拟财产所有人不能按照普通共同诉讼的方式同时对网络运营商和第三人主张权利,只能选择其一。由于网络侵权的特殊性,对虚拟财产所有人而言很难发现实施侵权行为的第三人,因此虚拟财产所有人选择合同之诉是其通常获得救济的最佳途径。虚拟财产遭受损害是第三人的侵权行为所致,因此第三人对虚拟财产的损害应当承担终局责任,一旦网络运营商依法承担了违约责任,其就可以向第三人追偿。事实上网络运营商也往往有足够的技术手段保证其发现第三人。