在绝对商行为与相对商行为的分类下,绝对商行为指票据行为、证券交易行为、保险行为、海商行为等依行为属性和法律的规定,无论行为人是否为商主体,是否以营业的方式进行,都构成商行为的行为。相对商行为主要指那些仅由公司、合伙等商主体实施,或仅为营利性目的实施时,方可认定为商行为的行为。考虑到特定目的营业主体在组织形式上一般采取有限责任公司、有限合伙、信托等商主体的组织形式,也许可以把他们的经营活动认定为相对商行为。
根据基本商行为与辅助商行为的分类,辅助商行为是指基本商行为之外的虽然不能直接实现商主体的营业目的,但对基本商行为起辅助作用的行为。遵照这一逻辑,特定目的营业主体的营业活动至少构成其发起人为自己的营业目的而从事的辅助商行为。
在固有商行为与推定商行为的分类下,商主体所实施的营利性行为或商法典列举的非由商主体实施亦可认定的商行为被规定为固有商行为,而那些须依商法的规定或通过事实推定的方法才能确定其性质的行为则为推定商行为。依据这一逻辑,特定目的营业主体的活动也许可以被推定为商行为。
四、变通解释的实质——商主体规制原则的弹性
1. 例外解释
“例外解释”的模式比较清晰地反映出主观主义和客观主义的交融和互补。不改变商行为的构成要件,直接规定有些商主体可以是依法非连续反复从事商事活动者,实质上是客观主义向主观主义的一种靠拢。这也正是采取客观主义规制原则的法国商法[27]的做法。
《法国商法典》第1条规定:“实施商事行为并以其作为经常性职业者是商人。”该法典第632条及随后条款列举了包括“购进商品并将其卖出”、“加工制作行为”、“提供服务”、“票据行为”等具体的商行为。但是,经济的发展迫使立法机关、政府和法院创造了很多例外。例如,一些不实施商行为的人在某些情况下具有商人的地位[28]。与我们讨论的“持续性”检验标准有关的被法国学者称为“作为习惯性职业而完成商事行为”的原则也被创制了很多例外。其中一个例外就是项目公司——项目公司因为完成的所有行为都与单一的标的有关而满足法国法下的习惯性职业检验[29]。
法国商法向主观主义的靠拢,清楚地体现在其为解决商人资格认定上的困难而采纳的下述规则上:“其一是,只要某一人在《商事与公司登记薄》上进行了登记注册,那么就可以推定他具有商人资格,有相反证据时除外……;其二是,就公司而言,法律有意运用了仅仅依据公司的形式就可以确定其是否属于商事性质的标准,例如,凡是采用“股份有限公司”形式的公司便都是商事公司,而且这是一项无可争议的标准。”[30]
与此相反,直接扩大“持续性”检验标准的内涵则体现了主观主义对客观主义的吸收。依主观主义的立法例,商主体所实施的行为就属于商行为,而且只有商主体所实施的行为才是商行为。例如,1998年修改前的《德国商法典》第1条就以“必然商人”为题规定:“ (1) 本法典所称的商人是指经营营业的人。(2) 营业是指任何营利事业,但企业依种类或范围不要求以商人方式进行经营的,不在此限。”该法典第343条把商行为定义为“属于经营商人的营业的一切行为”,第344条则规定了对商行为的推定:“如无其他规定,由商人所为的法律行为,视为属于经营其营业。”从理论上说,在这种立法例下,只要是商主体所实施的营利事业就构成商行为,根本无须考虑该营利事业是否符合“持续性”检验标准,期间多长。但在现实中,人们往往是为了长期从事某种营业才登记注册为商主体的,一般不愿意为一项短期的活动而注册登记为商人。这样,采取主观主义规制原则的国家可能就不得不规定一些必须由商主体实施或者说必须登记的商事活动,以实现对社会、交易相对方利益的保护,以及国家税收的目的。“展览会中之临时商店”可能就属于这一类型。