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先决问题与中间裁判

  

  我国判决的形成过程较具有规范性。判决须以当事人动议(起诉)为前提,以双方争议(请求与抗辩)为基础,以对抗和辩论为裁判要件(未经法庭质证不得作为定案依据),对于判决事项行使裁判权基本上是以当事人处分权为基础并受辩论主义制约。同时,判决享有救济途径,普通案件的一审判决均可无条件上诉——虽然其缺陷在于审级制度缺乏层次性,一方面使得小额案件的上诉造成程序浪费,另一方面缺乏法律审使判决的先例功能无从生根,但大体说来,我国判决作为争议解决的终局性手段,其形成过程和救济途径是基本合乎要求的。就效力而言,我国判决均具有实质既判力,就该裁判事项不得再次行使裁判权——虽然生效判决的频繁受到再审程序的挑战而使判决的终局效力大打折扣,但至少理论上如此。在此特别关注的是我国判决的效力缺乏层次性,判决的权利效力与事实效力、既判力与执行力、实质既判力与形式既判力等几乎是不加区分的。由此带来的问题是,裁判不能随着具体案情的不同需要而实现不同功能,也无法在程序的繁简、救济的宽严、处分权与裁判权的配置等方面按照不同的功能和价值取向进行调适性的制度设计。


  

  我国裁定的形成程序、效力和救济途径较为多样,但因缺乏准确的分类标准而未形成层次。总体看来,我国裁定不以辩论为要件,甚至有些裁定(如不予受理)不以当事人申请为前提,法官一般可直接依职权作出裁定。但具体情形却纷繁复杂。仅以针对先决性程序事项的裁定为例,同样是针对起诉条件(诉的合法性),程序却大相径庭:法院主管权事项,无论是否存在争议,均不予裁判,也就没有辩论或救济,但以仲裁协议排斥法院主管权的抗辩为例外(不过是以管辖权异议的方式处理);法院管辖权事项,无论是否导致案件终结,均作出裁判(故终局裁判与中间裁判并存),并享有上诉权救济,但中间裁判以抗辩为前提(裁定驳回管辖权异议),终局裁判却不以争议为前提,既可依职权作出(裁定不予受理),也可依动议作出(支持管辖权而裁定驳回起诉),是否开庭辩论均由法院裁量决定;当事人适格事项,只有导致诉讼终结者才作出裁判,且以争议为前提,通常须经辩论,裁判可以上诉,而不能导致诉讼终结的抗辩则不作裁判,在最后裁判中作为实体判决的理由予以认定,其救济途径是在实体判决上诉中可能引起以“程序不合法”为由的发回重审,甚至可能成为再审事由[8]。这从另一角度反证,将先决性程序事项作为裁判事项与作为裁判理由在效力和救济途径上均存在差异;也由此提示,裁判制度与救济制度的协调一致性对于实现制度的预设价值具有意义——对于不会导致案件终结的事项争议不作出中间裁判,是为了避免程序的零碎和诉讼拖延,但将该事项作为裁判理由而非裁判对象,并且赋予裁判理由以不受辩论主义制约的事后救济,则又将整个案件(而非这一事项)置于更加长期的不确定和拖延状态之中。后面将讨论将中间裁判与中间上诉区分开来的设想。就程序性先决事项而言,争议均应经当事人辩论作出中间裁判,无论是否导致诉讼终结,但只有那些导致诉讼在本审级终结的裁判才能提起中间上诉。这样也解决了被告将管辖权异议及其上诉作为一种拖延策略的难题。


  

  相比判决和裁定,我国的“决定”具有突出的灵活性和强烈的职权性。决定无须以双方辩论或动议为前提,可采用口头、书面形式或记入笔录等形式,也不具有实质既判力或形式既判力,没有救济途径,除了有些重要的决定可向作出决定的法院提出具有行政性质的“复议”。决定作为一种司法裁判形式,如果只适用于诉讼指挥事项,则上述特点本身未必是缺陷,相反,其灵活性和职权性有助于保障诉讼进程快捷有序地推进。但如此灵活、不受当事人制约或救济途径审查、也不拘束法院自身的裁判形式,却用于解决如前所述的如此重要的程序事项、攻击防御事项、乃至大量先决性实体事项,对于程序保障和司法公正无疑是堪忧的风险和威胁。


  

  在德国,先决事项和攻击防御事项之所以用(中间)判决的方式解决,而不适用裁定或决定,是因为判决须经辩论,而裁定和决定不需要辩论。与此相应,法院通常受自己作出的判决的拘束,而不受裁定和决定的拘束。从救济方式来看,对于判决不服原则上均可声明不服,适用控诉或上告;对于裁定和决定,如果允许声明不服,则适用即时抗告。[9]这种制度安排体现了裁判事项的重要性、裁判的效力和风险与程序保障和救济途径呈正比增长的原理,并且形成了明显的层次。同样是中间判决事项,先决问题的重要性使裁判就享有更多条件限制和程序保障及更正式的救济途径,这意味着程序的快捷性受到限制;而攻击防御事项的中间裁判,在程序和救济方面则更体现快捷性和低成本。


  

  法国裁判的效力和救济途径也有一定的梯度或层次。在确定判决中,处理主体问题的实体判决具有消灭诉讼的效力,对诉讼标的和法律权利产生实质性影响;处理附带问题的附带判决不决定诉讼标的和法律权利,其形成过程并非建立在当事人实体抗辩基础之上,虽具有确定性,亦即对于被裁判的争议具有既判力,却不具有消灭诉讼的效力。但无论是实体判决,还是附带判决,只要它终结了诉讼,就是终局判决,也就是法官用尽了裁判权之后的产物,因此自宣告之日起就对被裁断争议具有既判力,并且当事人均可单独对之提起上诉。


  

  法国中间判决和临时判决区别于确定判决的共同特点,不是体现在客体上,而是体现在效力上——它们不具有使法官丧失对案件的再处理权的效力。不过,两类非确定判决由于功能预设及其对裁判事项的实际影响力的差异,救济途径也存在差异。作为临时判决,紧急审判程序裁定和依请求直接裁定程序裁定实际上具有一定的临时性既判效力(至少对当事人来说是如此)。前者只有在出现新事实的情况下,法官才能够撤回或者修改;后者虽然从理论上来说法官可以在不出现新的事实的情况下进行修改,但从未听说实际上发生过这种情形。当事人可以向做出这两种裁定的法官提出异议,并可就此单独提出上诉;对依请求直接裁定程序的裁定,所有的利害关系人均可以提出上诉。尽管法国学者认为,这种救济途径与裁判本身的性质不协调——紧急审判程序裁定形式上具有“紧急”裁判的特征,却在原则上与确定判决一样具有既判力,当事人也可以对它们提出上诉。但笔者认为,从功能意义上看,这种制度安排是在程序的快捷性与权利的安全性之间达成的恰如其分的妥协。中间判决比临时判决具有更明显的非确定性。可上诉的中间判决,其上诉需推迟至做出实体判决时,当事人也无权就司法行政措施或司法协议向上诉法院提起上诉。换言之,原则上当事人不能单独对中间判决提出上诉,只能在对确定判决提出上诉的同时对中间判决提出上诉。这一原则的例外情形,一般是对附带性预审措施的裁定;此外,对专家鉴定的裁定也可提出单独上诉,其前提是当事人有重大而合法的理由,且得到上诉法院院长的批准。



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