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中国体育法学的回顾与前瞻——以问题为导向的研究综述

  
  2.2.4体育电视转播权体育电视转播权是一项重要的体育无形资产,但它是否是一项知识产权,却存在着争议[70][71]。体育比赛电视转播权的法律性质是体育比赛电视转播权基本理论问题,目前我国学术界并无统一认识,有学者认为,体育比赛转播权应是著作权中邻接权的一种,[72]它类似于邻接权中的表演者权。体育赛事中的运动员属于对非“作品”进行表演的人,可以归为著作权法意义上的“表演者”。[73]刘强、胡峰认为,体育赛事不能被认为是著作权法上的作品,赛事主办者对其享有的也不是著作权,而只是一般民法上的物权。[74]蒋新苗、熊任翔将体育电视转播权分为直播权意义上的电视转播权和转播权意义上的电视转播权,直播意义上的电视转播源于体育比赛的财产权中的收益权能,是一种无形财产。[75]转播权意义上的电视转播权是体育比赛电视节目制作者对自己的制作电视节目享有著作权,是一种邻接权。[76]郭玉军、裴洋指出,对直播权意义上的体育电视转播权法律性质的认识,在理论上经历了从“赛场准入权说”、“娱乐服务提供说”到“企业权利说”发展的过程。[77]

  
  2.3体育与伤害

  
  2.3.1体育竞技伤害的侵权责任体育比赛组织者和场馆经营者对参与者负有注意的义务,如因疏忽而未尽合理的注意义务而导致运动场所存在不安全因素,体育比赛组织者和场馆经营者应承担相应的责任。[78][79]

  
  赵豫指出,体育伤害的阻却违法事由有受害人同意理论和自承危险理论。[80]体育运动的参与者和观众甘冒那些在体育活动中显而易见和可以预见的风险,但并不甘冒“其他比赛参与者因轻率和缺乏对其他人的考虑、以超出意料或违反体育道德的方式而导致的伤害的风险。”判断体育竞技的参与者是否自承危险要考虑:(1)受害人自身是否存在过失。(2)加害人有无重大违反比赛规则的行为和主观上伤害他人的恶意。(3)受害者是否能够预见该风险,取决于该运动的性质、规则和惯例、此类伤害发生的可能性和经常性等。[81]

  
  施洪新,吴云指出,与一般的侵权行为不同,竞技体育运动中的恶意伤害的认定应该从竞技运动规则、理性人、损害后果三方面综合考虑。[82]

  
  2.3.2学校体育伤害责任由于中小学学生是未成年人,学校体育伤害与一般体育伤害有所不同。学校体育伤害的责任问题是我国学者探讨较早、成果较多的领域,对学校体育伤害的研究主要集中在学校体育伤害的类型、原因、学校与学生的关系、法律责任的认定、归责原则、赔偿、伤害预防和风险管理、保险等方面。[83][84][85][86]

  
  学校与学生关系的法律性质的确定,是确定学校事故责任、合理解决学生意外伤害问题的法理基础。关于学校与未成年学生的法律关系,在学理上和司法实践中有几种较为主流的观点:监护关系说[87],契约关系说,教育、管理和保护说,特殊保护关系说[88]。关于学生伤害事故学校承担民事责任的归责原则,主要有四种主张:适用过错责任原则;适用过错推定原则[89][90][91];适用公平责任原则;根据具体情况,分别适用过错责任原则、无过错原则和公平责任原则。其中争议最大的就是在各方均无过错的学校体育伤害事故中,适用什么归责原则。实践中法院的做法要么按公平责任原则,根据当事人的实际情况,公平合理地分担损失,要么按照自承危险理论,由受害人自行承担。学者观点迥异,如汤卫东持前一观点[92],杨立新持后一观点[93]。

  
  2.3.3体育竞技伤害的刑事评价我国刑法理论近年来对体育竞技的正当化这一法律现象有所研究,探讨了体育竞技中正当化行为的成立条件等基本问题。[94]

  
  刑法理论关于体育竞技行为正当化的具体理由有以下几种观点:被害人承诺说、区别对待说、国家许可说、正当业务说[95][96]、正当风险说[97]、社会相当说[98]、“一体两翼”说[99]。在社会所容许的危险范围内的竞技伤害行为阻却其违法性,超过了社会所容许的危险范围的竞技伤害行为就具有合法性,竞技体育正当化行为成立的要件中存在争议的问题是:违背了规则且造成了伤害的体育竞技行为,是否仍然能够成立正当行为?一些学者对此持否定态度,如黄京平指出,任何违反比赛规则的行为,都不属于体育竞技中的正当化行为。[100]但这种看法过于绝对。我国有刑法学者在早期作品中指出持此观点。[101]但其稍后的作品则认为,手段虽然不为规则所允许,但如果具有社会相当性,仍然可以成立正当行为。[102]

  
  比赛是否正当是判断体育竞技行为是否正当的重要标志之一。关于什么是正当性的比赛,有学者认为,必须是经过国家或者有关体育组织确认的比赛项目,并且必须是有关体育机构或者有关机关正式组织的比赛,否则就不能认为其竞技行为是正当的,亦不排除行为的犯罪性。[103][104][105][106]该观点没有考虑体育的特殊性,限制了正当比赛的范围,缩小了体育竞技中正当化行为的范围,会挫伤草根体育的积极性,不利于竞技体育的发展。因此,只要比赛为社会一般观念所接受,不违背社会伦理和法律,就应当属于正当的比赛。

  
  2.4体育与工作

  
  2.4.1运动员人力资本归属在我国,职业体育人力资本所有权研究属于“一边倒”的研究,主要是针对体育体制改革以来人力资本归属长期未能明确的现状,纠正实践中将国家作为职业体育人力资本的所有者的看法,指出职业体育人力资本所有权属私人所有。[107][108][109]并指出应明晰我国竞技体育人力资本的产权,通过合同和契约等形式将投资主体的各方相互关系明确下来。[110]


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