在第二类争议中应承担基本证明责任的义务主体是提出注册争议审查的申请人。由于此时的商标权是一种在法律上既存的权利,其既定力应当受到保护。因此,否决该项权利的存续效力的基本证明责任应由注册争议申请人承担,否则不能要求商标权人对其既存权利的合法性再次承担防御性证明义务。当然,在该两类争议中无论何者承担基本证明责任,均不影响对方举证权利的行使。
应当注意的是,在商标行政诉讼中对证明责任不能一概要求由被诉行政主体全部承担,而是应对举证责任在各方当事人之间给予合理分配。在涉及对商标具体行政行为之程序合法性的证明责任时应由被诉行政主体承担;但在涉及商标实体权利争议方面的证明责任则仍应由原告和第三人承担。因为该类案件的特殊性在于借助行政诉讼程序但实质审查的内容却是有关商标民事权利的合法性问题,故与单纯的利用行政职权作出的具体行政行为所引发的行政诉讼之举证责任不同。
三、证据规则适用制度
1,对优势证据规则和证人证言直接言词规则的合理运用
民事证据制度中的“优势证据规则”可以在商标行政与民事诉讼中通用,这在有关
行政诉讼法中具有充分的依据,故民事证据规则也是审理行政诉讼案件的法律渊源之一。本案现有定案证据很难说是已经达到了优势证据的证明程度。
证人证言的采信应当遵循“直接言词规则”,在证人系自然人的情形下此点较易实现,但是当“单位证人”以证明、意见或诸如此类的证据形态作为证言表达形式时则很难适用直接言词规则。一般来讲,“单位证言”的内容如果系由单位所保管的档案书证所形成,或是以某种法人科研成果等客观存在的技术资料等为基础而制作的,则可以具有“证言”的证明效力,但应当与有关书证结合起来发挥证明作用。否则,不应当盲信“单位证言”的证明力,因为诸多所谓的“单位意见”并无客观根据而是具有严重的主观性或利害性瑕疵。
2,正确区分专有技术信息与商标著作权保护的权利范畴
笔者注意到,万昌茶厂提出“兰贵人”茶产品系由其最早进行研制和生产的主张,以此来证明“兰贵人”系独创性名称而非通用名称。应当说,产品研制应归入商业技术信息保护制度的调整范畴,产品命名应属商标著作权保护制度规范的对象,二者并不具有同一性。因此,万昌茶厂实际上应当证明的核心问题是“兰贵人”一词是否系由其独创(或首创)而享有商标著作权并以未注册商标的方式最先使用该标识。因此,何者对争议商标享有在先权及谁对“兰贵人”的“知名化”具有“贡献因素”是本案商标权纠纷裁判的关键所在,而不需要证明谁对该产品享有某种专有技术信息权;相反,提出注册争议的一方则需要证明“兰贵人”一词并非万昌公司所独创(或首创),而是具有可联想性、非臆造性或其他表意性。当然,这些主张的成立均需搜集有关历史性书证来证明方为证据充分,而非以目前的争议认知状态所能够认定的。