在实体裁判方面，法律上对于刑讯逼供的规定也只有经过法院的判决才能落到实处。但是遗憾的是，笔者发现法院对于涉嫌刑讯逼供案件似乎总是能“网开一面”。从笔者所能了解的案件情况来看，每年被提起公诉的刑讯逼供案件不在少数，即使很多案件都有被讯问人死亡的严重后果，但定罪的并不多，而且除了个别案件外，大多数的被告人都在此法定刑以下量刑，甚至有相当一部分被处以缓刑或者免于刑事处罚。在笔者所能查阅到的资料范围内，尚无发现一例因刑讯逼供而被判处死刑。表3所列的案件说明了法院对于刑讯逼供责任人员的宽容态度。从这些案件的具体情况来看，判处轻刑并不意味着那些违法的警察罪行不严重，而是法院在审理刑讯逼供案件的时候，自觉地放宽了量刑的幅度，是作为审判者的司法人员对作为侦查者的“司法人员”（广义上的，按照刑法关于刑讯逼供罪的规定也是如此）一种职业上的同情。在我国现行的司法体制之内，法院尚未充当司法审查者的角色，侦查机关的工作成为打击犯罪流水线的第一道关卡，而法院的审判在某种程度上是前者工作的继续，对于在侦查过程中出现的问题，他们有着共同的利益，要“痛下杀手”是不太可能的，“量刑从轻”于是被合法地利用为掩盖同行罪行的一件外衣。

　　（四）政法委和纪委

　　在刑事诉讼中，政法委和纪委是比较敏感的话题，他们游离于法律之外，但又确实在司法实践当中。在佘祥林案件中，我们看到两者都曾经现身。它们与刑事案件有何联系？先看政法委。政法委是特定时期的产物，源于建国初期公、检、法三机关联合办公，由党委政法工作领导小组统一领导。设立政法委的初衷，是为了加强党对政法工作的领导，它的主要职责包括：检查督促政法部门贯彻执行党的方针政策和国家法律法规规章；对政法部门共同有关的重大问题统一部署、统一行动，并研究制定严肃执法的具体措施；指导和协调政法各部门密切配合，督促、推动大案要案的查处工作，研究、协调有争议的重大、疑难案件的查处工作；指导政法队伍领导班子建设，对政法部门科员以下干部的任免、流动、奖惩实行备案管理。但是，具体到刑事诉讼中，政法委的权力被不断扩大，可以指挥和协调重大案件的侦查，包括成立专案组，甚至为审判定基调。这容易给侦查机关造成过大的压力，籍打击犯罪和社会治安综合治理之口造成违法违纪。在我国现行体制下，公安机关的负责人往往兼任政法委书记，[20]也就是说，法院的院长和检察院的检察长还要向公安厅（局）长汇报工作，听从公安厅（局）长的工作部署，由于政法委书记同时是党委常委，在决定法院院长和检察院检察长的命运时，公安厅（局）长的一句话甚至起着至关重要的作用。因此，对于侦查人员出于破案动机而违法的现象，在侦查机关内部如果获得善意的理解和宽容，可能造成检法两家负责人因政法委的关系而对侦查机关的违法违纪的行为存一己私心，网开一面。[21]在《最高人民检察院公安部关于加强检察公安机关在查办刑讯逼供案件中密切配合的通知》（1993）中，我们可以看到这样的规定，“对因刑讯逼供诱发的群众闹事事件，检察、公安机关要协助党委、政府做好疏导和思想工作，尽快平息事态”。2007年1月，公安部党委印发了《关于加强基层所队党风廉政建设的意见》，明确了基层所队长问责制，规定凡是发生刑讯逼供、滥用枪支警械、滥用强制措施致人死亡的，所队长要引咎辞职或责令其辞职，并依照有关规定从严追究其党纪政纪责任。这样的处理标准，其实相比于刑事法律的规定，是很宽容的。

　　根据《中国共产党党内监督条例（试行）》的规定，纪委的职能包括：协助同级党委组织协调党内监督工作，组织开展对党内监督工作的督促检查；对党员领导干部履行职责和行使权力情况进行监督；检查和处理党组织和党员违反党章和其他党内法规的比较重要或复杂的案件；向同级党委和上一级纪委报告党内监督工作情况，提出建议，依照权限组织起草、制定有关规定和制度，作出关于维护党纪的决定；受理对党组织和党员违犯党纪行为的检举和党员的控告、申诉，保障党员的权利。条例还规定了地方和部门纪委、党组纪检组可以直接向上级纪委报告本地区、本系统、本单位发生的重大问题。但实际上，纪委的权力包括可以对涉嫌刑讯逼供的案件可以组成专案组进行调查，可以拥有近似于侦查机关的强制或半强制措施。例如，广东省公安厅日前的在专项治理刑讯逼供运动中，就要求重大涉警案件案件必须由纪委书记亲自组织力量进行调查。[22]这种组织形式和监督方式对于维护社会治安和加强党员干部的廉洁自律具有一定的作用，但是它最大的消极作用在于它独立于刑事诉讼程序之外，拥有侦查机关的权力而没有受到应有的限制，冲击了刑事侦查的正常进行，甚至自身也不能避免刑讯逼供的产生。[23]纪委书记对党员干部队伍有管理职能，纪委办案就会依照“党管干部”的工作原则来处理刑讯逼供案件，而不是按照刑事诉讼法的规定来做，处于下位的检察机关对于纪委办案过程中的刑讯逼供行为也不可能进行有效的监督。在整个权力关系博弈中，刑讯逼供行为很难真正纳入诉讼的轨道进行。

　　政法委作为我党领导政法工作的组织，在贯彻执行党的方针政策和国家法律法规以及对涉及一些司法、执法的重大问题的统筹部署上，发挥了重要的作用。但是，它不是侦查机关、起诉机关和审判机关，对于刑事诉讼的具体个案并没有侦查、起诉和审判的经验，也无法对各种复杂案件中的证据问题进行准确的把握。由于政法委通常更多地考虑打击犯罪的效果、维护社会秩序的稳定，容易忽视公检法办案过程中对犯罪嫌疑人和被告人造成的错误。特别是我国的政法委负责人通常由公安机关的负责人兼任，可能导致政法委更多地站在公安机关的角度考虑问题，把公安机关的意志强加给检察机关和审判机关，而影响司法机关的独立办案。在政法委指导和督促办案的过程中，只是听取办案机关的汇报，不直接接触案件当事人，可能造成先入为主的意见，影响对案件的客观认识。而任何书面的、间接地接触案件，犹如“判者不审”，都可能对案件造成错误的判断。在较为敏感的案件中，为了尽快平息事态，政法委对案件的协调不免带有社会治理的政治目的，其决定会受当时社会形势和舆论的影响，难以作出中立而公正的裁断。[24]

　　三、力量博弈的民间视角

　　（一）被害人以及被害人的代表者

　　被害人是刑事犯罪案件的受害者，是利益直接遭受损害的人。在未有正式诉讼制度之前，被害人可以通过武力直接对加害者进行报复，以恢复正义，但这种建立在武力对抗上的“丛林正义”不一定能实现目的。自有国家开始，侦查机关开始介入刑事诉讼，调查犯罪事实。被害人的诉求虽然得到了侦查机关的支持，但是刑事侦查并不受被害人的意志所左右，被害人无法直接在侦查阶段与犯罪嫌疑人对抗，他们基本上被程序所隔绝了。被害人内心要求报复的强烈愿望并不会因此而消弭，他们仍然可以通过侦查机关对犯罪嫌疑人施加无形的影响。例如，很多被害人在回忆受害过程的时候有一种心理强化，往往会把一些主观的东西表达在对侦查机关的陈述上，典型的就是对犯罪嫌疑人存在仇视和偏见，容易情绪化，这种心理容易产生错误的判断，如误认犯罪嫌疑人、扩大犯罪事实、扩大受害后果等等。而这种心理一旦表现为外在的行为，他们往往会有意或者无意地对侦查机关施加压力，希望犯罪分子早日“伏法”。被害人对于侦查结果的看重，使得他们在根本上忽略了正常的侦查程序，在他们看来，侦查机关的工作效率就在于尽快获得犯罪嫌疑人的口供，而这种口供通过什么获取，则并非那么重要。佘祥林案件中被害人亲属的行为，可以说是一个很好的例证。当佘祥林之妻张在玉失踪后不久，一具无名女尸被侦查机关发现，在指认被害人尸体的时候，张在玉的亲属未经细致辨认，一口咬定死者就是张在玉。当佘祥林作为犯罪嫌疑人被审讯的时候，张在玉的亲属不断给侦查机关施加压力，甚至组织220名群众签名上书，要求对“杀人犯”佘祥林从速处决。承办案件的京山县公安局同志也承认，当时专案组面临“上下两头挤”，张在玉的亲属经常到公安机关“闹”。回顾该案，虽然不能说刑讯逼供是被害人的亲属引起的，但被害人作为一种要求打击犯罪的力量，显然是站在保护犯罪嫌疑人人权的另一面的，他们关心的不是佘祥林是否被冤枉，而是作为犯罪嫌疑人的佘祥林何时能成为本案的被告人乃至服刑人。佘祥林受到刑讯逼供，尽管不一定是他们愿意看到的结果，但也不是他们所反对的。对他们来说，侦查程序中是否有刑讯逼供之于结果而言，并不重要。

　　（二）犯罪嫌疑人和被告人

　　犯罪嫌疑人（后来成为被告人），可能是犯罪案件的实施者，也可能是无辜者，如表3所列。但即使他们有罪，刑事判决确定之后的惩罚才是他们应得的惩罚，侦查讯问阶段的折磨是一种严重的侵犯人权的行为。正如贝卡利亚所言，“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的”，基于这种无罪推定原则，“如果犯罪是不确定的，就不应折磨一个无辜者，因为，在法律看来，他的罪行并没有得到证实。”[25]而事实上，无辜者受到折磨的情形在侦查中屡屡发生。作为潜在的刑讯逼供的受害者，犯罪嫌疑人自然是刑讯逼供的坚决反对者。佘祥林在出狱后说：“那些人要对我的冤案负责，否则他们还会害更多的人”。[26]但是，他们反对的声音，对于侦查程序的进行到底能有多大的触动呢？在刑事诉讼的侦查阶段，特别是第一次讯问时，由于律师不能提前介入，犯罪嫌疑人不得不孤立地面对侦查人员的讯问，在力量的对比上处于绝对的弱势。对于侦查人员的讯问，犯罪嫌疑人负有“如实回答”的法律义务，而是否如实回答的标准掌握在讯问人员手中，注定了犯罪嫌疑人将处于不利的地位。一旦讯问过程中发生刑讯逼供，犯罪嫌疑人不但没有能力抵抗和防御，甚至事后也无法进行有效抗辩（刑讯逼供的举证责任通常在于被讯问者）。在特定的场合下，犯罪嫌疑人要么承受即时的残忍的酷刑，以自己的筋骨抵抗难以想象的折磨；要么承受未来的漫长的痛苦，以求得现时的解脱，几乎别无他途。如果选择了前者，那么对于无辜者而言，这将是一场劫难，因为他/她要经受非人的考验才能换取本来该属于他/她的清白；对于真正有罪者而言，这将是一种赌博，如果他/她有幸经受了考验，可能将籍此逃脱法律的制裁。如果选择了后者，那么对于无辜者而言，这将使自己陷入万劫不复的深渊，因为一旦认罪再要翻供的希望很小；对于真正有罪者而言，这种手段的确可以使他们迅速招认犯罪事实，尽管他/她觉得自己的意志受到了强制。如果用博弈论来分析上述四种策略，其实只有最后一种是有价值增益的，而其他三种只有负价值。但即使是这种可怜的刑事司法的增益，也不能避免那些真正有罪的犯罪嫌疑人受到不公正的刑讯逼供之害——对于他们而言，刑罚才是其应当承受的惩罚，其他任何加诸于其身体或精神的折磨都是不人道的。不过，这些“沉默的大多数”，在遭受刑讯逼供的时候，或者根本发不出声音，或者其声音被检察官的控诉、法官的呵斥和民众的唾沫淹没了，一如刘涌。