2001年4月10日,北京市工商局颁布了《网络广告管理暂行办法》(以下简称《办法》),其中第二条规定:“本办法所称网络广告,是指互联网信息服务提供者通过互联网在网站或网页上以旗帜、按钮、文字链接、电子邮件等形式发布的广告。互联网信息服务提供者包括经营性和非经营性互联网信息服务提供者。”
该《办法》没有对“广告发布者”的资格做出具体规定,而是以网络广告行为为视角来规范网络广告市场。在涉及广告主体问题时,为防止受到
《广告法》漏洞的影响,该《办法》使用了“经营性互联网信息服务提供者”这一表述方法。根据这一思路,不管网络广告为何人发布,只要其广告违反了具体的广告准则,“经营性互联网信息服务提供者”都应当对其发布广告的行为负责。这样以来,通过个人网站经营商业广告业务的个人就被纳入了《办法》的规制范围之内,从而弥补了
《广告法》的漏洞。这一方法不存在违宪的危险,不失为一种可取的漏洞弥补方法。
实践中,国家工商局在认定“广告发布者”面临困境时,已经开始使用行为规制法的思路来解决问题。
在湖南省工商局向国家工商总局做出的《关于认定利用书信形式发布广告问题的请示》(湘工商广字(2001)57号)中,保险公司通过学校向学生发送“致家长的一封信”,其目的是向学生家长介绍其开办学生保险业务的服务内容。国家工商行政管理总局在答复中指出:“其行为符合
《广告法》第
二条第二款规定的商业广告的特征。国家工商行政管理总局同意你局依照
《广告法》及《
印刷品广告管理办法》有关规定,将其认定为‘利用用书信形式发布散页印刷品广告’的意见。”[25]
本案中,国家工商总局实际上回避了广告发布者的规定,直接从广告行为的角度认定其所发布内容属于广告,从而将相关主体发布广告的行为纳入
《广告法》的规制范围之内。国家工商总局的这一做法再次肯定了“行为规制法”在弥补法律漏洞方面的优越性。
(二)立法解释
这里所称的立法解释是从狭义上讲的,专指国家立法机关对法律所做的的解释。 20世纪以来,随着概念主义法学[26]弊端的不断出现,在法律实践中,法律解释的作用越来越大。目前常见的解释方法有文义解释、体系解释、历史解释、目的解释等。
1、历史解释和目的解释
历史解释和目的解释主要是考察立法当时立法者准备赋予法律的内容和含义。正如前文所言,参与起草
《广告法》的全国人大法工委于1995年3月编写了
广告法释义,在释义中他们明确指出“广告发布者不包括个体工商户和其他个人。”[27]所以历史解释和目的解释无法弥补该法的漏洞。
2、文义解释
关于文义解释,这里需要探讨的是“其他经济组织”、“个人”和“个体工商户”这三个法律概念,它们在我国现行法中的使用是相当混乱的。理论界对其解释也存在多种观点,一种观点认为:“个体工商户属于非法人组织,而且属于营利性非法人组织。” [28](这里的“非法人组织”与
《广告法》中的“其他经济组织”同义)依此解释,不管是在
《广告法》框架下还是在
《条例》框架下,个体工商户都可以成为广告发布者。另一种观点认为:个体工商户属于自然人,其理由是《
民法通则》将个体工商户置于自然人一章中,而且大陆法系所规定的权利主体只包括“自然人”和“法人”两种。[29]依此观点,在
《广告法》框架下个体工商户不能成为广告发布者。还有学者另辟蹊径提出“第三民事主体”的概念,将个体工商户和合伙归入此类。[30]这种解释在解决
《广告法》的漏洞方面于事无补。
梁慧星教授曾经指出:“民法解释学上有一项重要原则:无论采用何种解释方法,其解释结果都不得违背法律条文可能的文义。”[31]依此原则,上文中的第一种观点恰好可以得出如下结论:即“个体工商户”不属于
《广告法》中的“个人”而属于“其他经济组织”,由于“其他经济组织”可以成为“广告发布者”,从而有效的弥补了个体工商户不能成为广告发布者的法律漏洞。
(三)法律修改:以“广告主”和“广告经营者”的演变为鉴
本文在广告主体立法史研究部分得出的基本结论之一是:广告主体的范围是随着改革开放的步伐呈现出不断扩大的趋势,其论据是“广告主”和“广告经营者”的范围有窄到宽的演变史。