（三）社会现实对立法预期的超越

　　1、互联网时代的到来使个人发布广告成为可能

　　考察网络广告诞生的历史可以发现，我国第一例网络广告诞生于1997年3月。[18]然而我国的《广告法》则颁布于1994年10 月，距第一例网络广告的诞生早了两年多的时间。正如全国人大法工委在立法释义中所说：“在广告法立法的当时，中国不允许个人进入新闻传播和出版发行行业”，使得个人发布广告在技术上不可能实现。然而，网络技术的发展是立法者在1994年制定《广告法》的时候所始料未及的。1997年诞生的网络广告使个人作为广告发布者在技术上成为可能，个人经营的网站或博客相当于每个人开办一份报纸或者出版社，这样以来，我国禁止个人开办报纸和出版社的禁令已经被信息技术所突破。由于网络广告潜藏着巨大的市场价值，在其诞生的10多年以来得到了飞速的发展。[19]自然人通过设立个人网站招揽广告业务也成为了重要的创业途径。

　　互联网时代同时也带来了民众观念的革新，《广告法》第七条第二款明确规定：广告不得“妨碍社会公共秩序和违背社会良好风尚”，但是对于什么是社会良好风尚，今天的理解与十几年前的理解显然存在差异。在制定《广告法》的时候看起来不可想象的“人体广告”，在今天已经得到了许多人的接受，出现了“人头广告”、“人脸广告”、“美胸广告”“人体彩绘广告”等。从而导致大量的个人广告发布者生长的法律的夹缝当中，那么，这类行为在法律上该如何定性便成了本文所要研究的关键问题。

　　2、基本结论：嗣后漏洞的产生

　　互联网技术和民众观念的变革，使社会现实情况出现了立法者所无法预见的情势，导致社会关系的范围大于法律所能调整的范围，使得一部分社会关系游离于法律的调控范围之外，产生了法律漏洞。法理学中所谓法律漏洞，是指“法律体系上之违反计划的不圆满状态。……如果一个生活类型并未受法律的规范，那么为在该生活类型所发生的问题，人们即不能找到法律上的答案。这种情形便是在法律补充的讨论上，被提到之法律对该问题的不圆满性。”[20]也就是说，当某一生活事实被确定为法律应规范事项范围而现行法对该生活事实根本未作规定或虽有规定但不完全或作了不妥的规定，或有两个以上相互矛盾的规定，这时可以得出结论：对该生活事实，存在法律漏洞。[21]

　　对于广告发布者的法律漏洞，在性质上属于嗣后漏洞：“因技术、经济的演变而发生新的——属于规整的目的范围，属于法律基本意向的规整范围，质言之，属于须被规整范围内的——问题，其系立法者立法当时尚未见及的问题，如是即发生嗣后的漏洞。”[22]

　　至此，可以得出本文的基本结论：《广告法》出现了嗣后漏洞，导致个人不能成为广告发布者。

　　三、嗣后漏洞的补充：既有的解决思路

　　（一）行政解释

　　1、广告主体“双轨制”弥补漏洞

　　面对《广告法》的嗣后漏洞，国家工商总局抛开《广告法》关于广告主体三分法的规定，顺着1987年《条例》的思路，采用两分法制定《细则》，在不区分广告经营者和广告发布者的前提下，规定个体工商户可以经营广告业务，从而肯定个体工商户可以成为广告发布者。按照《城乡个体工商户管理暂行条例》第五条的规定，个体工商户可以注册经营“信息传播”业。于是，经营广告业务的个人就可以注册成为个体工商户，从而将其纳入1987年《条例》和2004年《细则》的调整范围之内，实现弥补《广告法》漏洞的目的。这也正是广告主体立法双轨制产生的根源所在。

　　这里对双轨制弥补法律漏洞的解读没有一手材料佐证，但是这一解读在逻辑上是不存在问题的。从结果上看，双轨制将个人广告发布者纳入到法律的调整范围之内，于是我们便不难理解为什么国家工商总局在2004年修改《细则》的时候，不继承1995年《广告法》对广告主体三分法的规定，而依照1987年《条例》的两分法来建立广告主体制度。从立法法的角度来讲，国家工商总局的良苦用心和做法不免产生违宪的嫌疑。

　　2、“行为规制法”弥补漏洞

　　法律规范对法律关系主体的规制途径最早采用的是主体规制方法。至于行为规制法，就笔者所掌握的资料来看，其在经济法领域的运用最早可追溯到美国的反托拉斯法。[23]随着统一市场的逐步形成，“为了规制市场竞争，各国逐步构建了市场竞争行为规制法”。[24]此后，行为规制法从竞争法领域发展到其他的各个部门法。就目前我国法律体系来看，我们实行的是主体规制和“行为规制”相结合的方法，广告法也不例外。但是，由于我国《广告法》主体规制制度存在漏洞，实践中有些地方通过制定地方规章，从“行为规制”的角度来弥补法律漏洞。