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私法和基本权利:一个怀疑的视角

  
  首先需要提炼的是关于私法和基本权利飞速增加的文献资料。
     宪法化经常被被归结为基本权利在合同法、侵权行为法和财产法领域影响的不断增加。家庭法(Family law)则通常被人们所忽视。当然,欧洲人权公约第8条对‘家庭生活’的保护已经十分深入地渗透到欧洲大多数国家的法律体系中了,
     但是,当有人谈起私法的宪法化时,这是一个非常好的理由将家庭法抛在一边。由于家庭法在很大程度上具有公共政策考量的特征,这使得它很难跟私法的其他领域相比较,因为在这些领域私法自治是非常重要的。除了这一点,谁都无法否认在过去数十年间发展起来的关于宪法化的争论,最初偏偏是由忽视了公法学界已经非常发达的“人权的对个体效力”(horizontal effect)理论
     和国家的“积极责任”理论的私法学者挑起的。
     尽管它来自一个不同的视角,但是这些学说所要解决的问题和我们所关注的宪法化争论是完全是一回事;如果这个事实被忘记的话,那是相当不幸的。从私法与公法的边界对该问题进行学术研究,对公法和私法来说都是有利的。

  
  其次,区分基本权利对私人关系产生影响的各种不同路径是非常必要的;这种区分不仅依赖于法律领域(合同法、侵权行为法和财产法)和适用基本权利的主体(立法者或者法院),而且还依赖于论证的方法。为了说明这一点,举一些宪法化的例子应该是非常有用的。

  
  在合同法领域,基本权利的影响特别明显的表现在单方有偿合同( onerous, one-sided, contracts)案例上。像合同自由和人格尊严这样的基本权利能够被用来认定一个合同对于相对弱势一方是无约束力的。关于这一点可能最为著名的案例
     是德国宪法法院所裁决的Burgschaft案。
     在该案中,一家银行为一位商人提供了100,000马克(大约折合50,000欧元)的贷款。但是贷款合同同时规定,该商人的女儿到了21岁必须向银行履行个人保证条款。银行的职员告诉这个女孩,她需要签署合同以方便银行的档案管理,而她自己不会因此而承担任何主要的责任,这个女孩同意了且作为保证人在合同上签了字。当过了一些年之后,女孩的父亲破产了,银行向这个女孩索赔100,000马克。她拒绝支付,并宣称她当时并不知道当初签署这份合同会导致今天这样的结果。德国最高法院(The Bundesgerichtshof),即德国民事案件的最高级别法院认为合同就是合同,银行可以援引该保证合同。但是这个女孩成功地上诉到德国宪法法院:她宣称民事法院忽略了德国宪法,特别是她所享有的人格尊严(宪法1条)和意思自治(party autonomy)的权利(宪法2条)。在这方面,考虑她的个人情况是非常重要的:她是一个文盲,而且大多数时间没有工作;即便是她拥有工作,她所能够获得的收入也超不过1150马克(500欧元)。如果银行强行执行这份合同,那么她只能依靠最低限度的生活费来惨度余生,因为仅仅就利息而言,100,000马克每月的利息高达708马克(350欧元)。依照其先前做出的基本权利具有间接效力的判例,宪法法院认为,如果合同双方当事人在讨价还价的力量方面出现结构上不平衡而导致一个单方有偿合同的话,那么民事法院必须运用私法的一般条款来解决该合同纠纷(比如合同的规定与诚实信用或者良善道德相冲突)。如果一个民事法院不这样做,那么它可能触犯了由德国宪法第1条所保护的人格尊严权利。


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