基尔克这种基于社会法思想的团体人格理论,反映了1866年以后自由主义的政治诉求。动机在于将国家视为历史生成的有机体、有意志能力的法律人格、自治社团的联合体,坚持个体和整体的和谐,反对国家权力与服从的机械论思想,以社团的国家思想取代君主制和官僚制的国家思想。将统治原则和社团原则相互结合,以便将国家的公共职能分散到各个有机体,实现对平等之下的生活关系进行自治的和自由的塑造[25]。这种团体思想在法国公法学家奥里乌(Hauriou)观点中得到更为明确的表达。他把“团体”定义为“一种从法律上可以在社会环境中得以实现的、持续存在的一种职业或事业单位的观念。”[26]得出国家乃是诸多团体现象中最突出的代表,而非无限集权的实体的结论。肯定了现实中具有自治性与独立性的团体如乡镇、市、同业公会、公共设施等团体的法律地位,并将其统称为公法人。
这种社团法思想根源于社会实践,是对19世纪中期德国社团繁荣,以及以乡镇自治为核心的地方改革的反映,也是对社会自我控制的巨大潜力的学术肯定。在这一背景下,基尔克社团法的基本思想以对社会关系中自治和自由的塑造为目的,反对在公法中片面强调统治因素,从而使公法从起初的以主权与个人权利的对峙为核心,转化为研究规范整体的国家与其内部组织之间的关系。这种社团立场和团体主义精神,具有一种缓冲作用,为社团自治打开方便之门,以此形成对国家权力的有效抗衡和职能分担。
2. 从主权到公共目的:公法人本质的客观化
同样立足于现实以及人的社会性,狄骥以公务学说取代传统的主权学说,对公法体系进行了结构性调整。如果说社团思想是对官僚制国家以及行政一体化理论的突破,肯定了以自治为属性的公法社团的法律地位;那么公务学说则是对主权观念的改造,虽然,狄骥意欲通过排除不可证明的“意志”作为权利的本质,进而否定权利、法人等概念,但其公务学说无意中成为明确公共设施等公务组织的公法人身份的理论根源。
随着19世纪以来社会政治、经济、科学和文化的发展,社会关系日益复杂,“人们之间明显存在的相互依赖关系,经济利益的连带关系,不断加强的商业联系,智力成果与科学发现的广泛传播都向国家施加了组织提供这些公共服务的责任。”[27]面对此种情况,国家的职能已经不再局限于公共权力的行使。“现有的证据已经断然向我们表明:以前曾经作为我们政治制度之基础的那些观念正在逐步解体,到目前为止仍然正在发生巨大的变化。即将取代它们的新制度建立在截然不同的观念之上……”[28]。因此,狄骥基于现实主义的立场,在社会连带关系之上建立了他的法治观念以及国家与法的关系,认为不同于建立在先验的、理性主义的个人权利基础的法治原则,这种基于社会连带的法律学说以一种客观的方式确定了法治原则的来源及范围,反映社会相互依存性的客观社会规则,因而被称为国家和法律的客观性学说。在这种客观的公法观念中,狄骥抛弃了主权以及主权人格等所谓抽象的主观概念,认为政府的义务在于组织特定的服务,确保服务的持续性并控制这些服务的运作。因此,“公法不再是由某个享有发布命令权的,并有权决定在一个特定领域之内个人与群体之间相互关系的主权者来加以执行的大量规则。现代的国家理论设计了大量的,对组织公用事业进行规制,并保障这些公用事业正常和不间断地发挥效用的规则。”[29]公法也不再把解决个人的主观权利与人格化国家的主观权利——主权之间冲突作为自己的唯一目标,它还旨在对政府的社会职能进行组织,即对政府大量的非权力性公务行为进行规范、调整。这种变迁反映到法律体系中,体现为一种注重实际的、社会化的法律制度正在取代早先那种抽象的主观主义制度。这种客观法观念的确立意味着关于国家的理论已经进入了一个新纪元,一种新的公务概念正在逐渐取代主权的概念而成为公法的基础。