。总之这是社会的需要,同时也是法自身发展的需要。
但是证券集团诉讼在我国遭遇了如是尴尬:一方面现有的诉讼机制无法满足社会的需要,另一方面我国法律对证券民事诉讼机制的选择又比较保守。这种境遇是一系列表层动因和深层动因相互渗透的结果。同时更为戏剧性的是,恰恰是这些不利于我国建立该制度的原因反而正凸显了我国需要建立该制度的法社会学意义——矫正社会流弊,提升法治理念。
(一)表层动因
1.克服律师等中介组织的尴尬困境
由于历史的原因,社会中介服务在我国似乎背负着更为沉重的公益使命,公权力部门对诉讼活动过度商业化给予高度警惕。像美国证券集团诉讼中律师集团获得上亿美元的酬劳如发生在中国,有关部门和相关当事人一定难以接受。在中国人的司法理念中,律师是维护正义的化身,肩负着神圣的职责,显然不能从他人的不幸中获得如此多的酬劳,这便是证券集团诉讼在律师中介服务方面所遭遇的专业代理缺位的问题。如何协调律师服务的自益性与公益性矛盾,对真正意义的证券集团诉讼的建立意义重大。
由于缺乏激励,以维护公益为主要价值的纯粹公益的律师事务所难以在市场经济中立足;转入自由竞争自负盈亏的商事体制,自利的本性又使法律服务的公益色彩淡却;而集团诉讼机制恰好将自利性与公益性很好的结合。律师由法律服务市场的被动一方转变为主动一方,在一些案件中事实上扮演了主要诉讼主体的角色,在案件运行的整个过程中都起了重要的作用。甚至在一些案件中,由律师垫付诉讼费并且判决结果高于约定赔偿底线的情况下,律师费所占赔偿金额的比例高达30%-50%。这一方面意味着巨大的经济回报,另一方面对于律师团队各方面的运作能力也提出了更高的要求。另外,这一制度的设立势必对改变当前法律服务市场缺少团队协同、以单兵作战为主的运作方式有积极促进作用。而且以高水平专业律师为核心的具有广泛社会基础的诉讼集团,客观上会成为对证券违法行为的强大社会监督力量
。这样,律师业不但本身因此取得了更高层次的专业化协同,不辱维护正义的神圣使命,同时在可能的条件下获得自己的商业利益。
2.扭转诉权的绝对平等理念的悖论
当事人诉权平等原本是人类诉讼制度由愚昧走向文明的标志性成果,但是在我国证券民事赔偿程序中,该理念却因过分绝对而背离平等保护当事人利益的初衷:过分强调保护所有合法权利人的诉权,甚至以一种宁可错杀千人不可一人漏网的高度警惕来防止诉讼代表肆意侵害其他权利人的利益。例如强化对股东权绝对平等的原则,以及由此衍生的全体受害者对诉讼活动的所有权利绝对平等,非经多数受害者同意,诉讼代表不能当然做出意思表示,即使这会带来操作上的极大困难甚至无法实现。这种强烈的平等主义观念有其深厚的历史渊源,正如有的西方学者而言:“中国古代‘富贵合一’的传统,造成了普遍、彻底的不平等。礼就是最系统的不平等理论。多半是由于这样一种传统,中国人至今仍徘徊在等级身份与绝对平等之间。”
法律实践告诉我们,在市场经济条件下,这种观念不利于诉讼既公正又效率的展开。