让我先把结论说出来,我最担心的就是这种观念当中所隐含着的“立法至上论”以及支配它的“唯理性主义”或“盲目的(自欺欺人的)追求明确化”。以阐明—未阐明二分框架来说,这种观念趋向于“以阐明的规则统合未阐明的规则”。以我们上文所分析的观点来看,其属于本末倒置。立法者可能会造一堵完整无缺的墙,但是却永远也不可能发现所有尚未阐明的法律规则;没有任何一种计划可以预见到所有事实,这只存在于虚拟的幻想之中。既然如此,违反虚拟的计划,也就当然是自明之理。更何况,要谨防画像看的过多以至于迷失对被画者本人的印象。所以,在这种担心下,经过思考与分析,我更倾向于认为:哈耶克教授以其深邃的思想告诉我们的是一个更为真实、也更为谦卑的道理——我们的理性智识以及认识能力是有限的,相对于尚未被我们认知但却支撑着我们的行动的尚未阐明的规则而言,立法/制定法或先例不过是凤毛麟角,就像描摹的再好也与被描摹的对象有很大差距一样。
而且,我担心的事情在现实生活中会以一种很真实但却经常不被质疑的方式存在着。我试举一例,还记得前述携虎入园的故事吧,为什么一定要以类推狗的危害性作为思考和解决问题的方式呢?就因为狗是“明文”规定的吗?沾点“明文”这个宠儿的边就一定是正确的吗?难道,不论有没有“明文”,也不论“明文”里面有没有狗,携虎进入供人休闲的游园具有极大的危险性所以应被禁止,就不是自明之理吗?有的时候,提醒比创新更重要:不要专注于形式而害了实质!
写到这里,我们已经十分趋近于哈耶克教授关于解决法律漏洞的观点,或者〔以哈耶克教授的话说〕如何发现那些有待于适用的未阐明的规则,以及认定它们的标准是什么?原理很简单,是一个抽象的命题:〔这些法律规则〕一经阐明就很可能得到人们的普遍认可。发现这些未阐明的法律规则,需要法官、律师等法律人士经过长期对法律知识的不断累积,通过增进自身的法学素养,依据丰富的法律经验和阅历,以其精准的法感,加以冷峻的分析,提出有可能适用于具体案件的尚未阐明的法律规则是什么的假说。再进一步对提出来的规则进行检验,检验的标准就是“一经阐明就很可能得到人们的普遍认可。”(在这里,方法论同样是“普遍性—否定性—相容性”。这更加说明了,阐明的规则与未阐明的规则本为一体,不能人为的割裂。它们的适用方法都是一样的。)
同时,法律规则体系经由不断的探索更新,呈现出一种动态过程中的规范样式。
“在新的情势下,业已确立的规则是不充分的;由于这种新的情势会不断发生,所以经由恰当地界分所许可的行动范围来防阻冲突并增进行动间的相容性,必定是一项永无止境的使命,而要担当这一使命,就不仅需要适用业已确立的规则,而且还需要对维护该行动秩序所须的新规则作出阐释。”
以上论述的是内部规则法学方法论问题。
在哈耶克法学方法论的技术层面这一节当中,还有一个外部规则的方法论问题。由于本文主要目的在于讨论内部规则的方法论问题,所以对于外部规则的方法论只作一点核心交待。
哈耶克教授在《法律、立法与自由》(第一卷)第八章(外部规则:立法的法律)“立法发端于确立组织规则的必要性”一节中,谈到外部规则时说:“它们的目标有如下述:一、实现特定的目的;二、对那些规定了应当完成某事或应当实现特定的结果的肯定性命令进行补充……它们在某个特定情势中的适用,不仅要取决于特定机构所承担的特定任务,而且还要取决于政府的即时性目的”
相比较于繁复的关涉人类共存的内部规则,外部规则相对简单,层次也比较单一。它预示着一个具有权威的命令发布者,以组织体的名义作出的关于实现一个既定的目标,组织体中每个机构以及每个个人必须如何行为的命令决策。这种命令是肯定性的,它告诉个人必须去做什么,并且一般都以最终的结果是否完成以及“服从”或“听命”的情况来评断个人。整个外部规则就是围绕着“组织”的命令和目的而搭建起来的。所以,外部规则的适用方法必然只关注“命令”或“目的”,这就是它的出发点,也是最终的落脚点。