现在让我们来谈谈哈耶克教授关于法律的范围以及法律漏洞处理的观点。
同样,我们要先援引一段他的文字:
“依我看来,司法判决震惊公众舆论并与一般性预期相背离的大多数情势,都是因为法官认为他不得不墨守成文法的条文且不敢背离(以法律的明确陈述作为前提的)三段论推论的结果所致。从数量有限的明确前提中做逻辑演绎,始终意味着对法律的‘字面形式’而不是对法律的‘精神实质’的遵循。但是,那种以为每个人都必定能够预见到那些在某一不可预见的事实性情势中因适用那些业已阐明的基本原则而产生的后果的看法,显然只是一种幻想。今天,这样一个事实很可能已得到了人们的普遍承认,即没有一部法典是没有漏洞的。我们从此一漏洞中所能推出的结论,似乎不只是法官必须由诉诸未阐明原则来填补这些漏洞,而且也包括,即使是在那些业经阐明的规则似乎给出了明确无误的答案的时候,只要它们与一般的正义感相冲突,那么法官就应当可以在他能够发现某种不成文的规则的情况下自由地修正他的结论,前提是这种不成文的规则不仅能够为他的这种修正提供正当性理由,而且一经阐明就很可能会得到人们的普遍认可。”
这段文字包含了这样一些意思,作为内部规则的法律,不仅包括经由立法而阐明的规则,它更为广泛的根源在于尚未阐明的规则。而且,阐明与未阐明之间有着一种生成上的先后顺序,更为主要的是这种顺序也决定了它们在价值上的优劣。正如前文已经交待过的,人类共同生存的法则、作为文明秩序缔造者的法则,并不是由某位人士或组织体所创设的。也可以说,在这方面没有一个现代意义上的立法者。这些规则是经由不断的〔为我们所意识或不意识〕的积累和演化而自生自发形成的。并且,当人类还未能以文字的形式将它们部分表达出来之前,这些规则就已经在默默的指导着人们了。所以,由立法阐明〔部分〕规则的时间,相对于它们指导人们心灵的时间要晚得多。另外一个方面,既然立法是相对晚出的事件,而且它也只是(只能够)将这些渊源极深的未阐明的规则予以部分表达出来,这说明立法活动以及作为它的成果的阐明的规则,相较于那些〔为我们意识或不意识的〕时时在发生作用的尚未阐明的规则而言,它的意义并不像我们想象中的那样重大。也可以说,二者并不在同一价值等级序列当中。若不是以宽泛的尚未阐明的规则作为基础,已阐明的规则就不可理解、得不到支持,更无法适用。毕竟,经由立法活动阐明规则,只是针对那些〔无形的〕规则体系进行的一次并不能算作十分成功的描摹。
通过这种对立法意义与深层规则的相对位置的重新校正与勘定,为我们更好的理解内部法律规则体系奠定了坚实的基础。
既然,经由立法而阐明的法律规则,不过是对于未阐明规则的一次描摹,那么对于我们理解所谓法律漏洞问题,就拥有了一个更为高远的视域。也就是说,站在立法/制定法或先例的角度上,存在法律漏洞是当然之理。因为,如果说未阐明的规则是被画者,明确阐明的规则是素描画,立法机构是画师;那么,哪有画师竟称自己的作品不差分毫的将被画者完完全全的呈现出来了呢?或者说,比被画者更像被画者呢?
现在,我们需要暂时停下向前的脚步,将思绪倒回前述王泽鉴教授以及Larenz教授关于这个问题的看法。王泽鉴教授认为,“法律漏洞的基本特征在于违反计划。假如法律是一座墙,则墙的缺口,即法律的漏洞,墙依其本质本应完整无缺,其有缺口,实违反墙之为墙的目的及计划,自应予以修补。”
Larenz教授也说“法律漏洞是一种法律‘违反计划的不圆满性’”。
我个人认为,这种观点虽然能够很深刻的揭示出法律漏洞与立法之间的关系,但是也隐含着比较重大的有待于商榷的问题。立法真的应当是一堵完整的墙吗?真的存在一种完满的计划吗?如果有这种计划,那么“违反计划”就不可能是自明之理吗?