但是,正像庞德指出的那样,“法学之难者,莫过于权利也”。在法学领域,探究权利的真相一如在哲学领域探究“人是谁”,在哲学领域有多少种对人的理解,在法学领域就有多少种对权利的认识。如果哲学中理解人性的工作可被称为“一项理性的事业”,那么法学领域中理解权利的工作可被称为一项使权利合理性的事业。
合理性的权利观念要求把合乎理性作为法哲学中权利理论的基础和认识前提,用合乎理性的标准来理解权利、把握权利、运用权利和践行权利,进而构建权利的理论体系与制度体系。以合理性的标准来认知和把握权利的正当性,就是运用理性标准来确定一项权利是不是正当的。它的思维逻辑是,合理的是正当的(大前提),权利是合理的(小前提),所以权利是正当的(结论)。作为制度上的权利正当性的观念,实际上是对权利合理性的一种哲学理解和伦理阐释。这种观念强调的所谓正当的权利首先是合理的权利,进而才通过立法或司法的程序转化为制度上的法律权利。因此,在法哲学的意蕴上,权利的正当性也意味着权利的合理性。
具体说来,这种逻辑在法学领域中是这样展开的:法学领域里长期以来存在的权利观念是“合理的权利即正当的权利”(暂且把这种权利观念称之为“权利正当性观念”),权利是正当的首先意味着人们的正当权利主张、权利需求应当也能够得到法律的救济和保护。而法治之内的“良法”恰恰也以保障人权作为其价值使命和归宿。由此,人们往往会得出一种实证性的结论:即权利的正当性来源于法律的制度性规定。当然,这种结论是危险的。问题并不在于权利的正当性是否仅仅意味着权利的合法律性或者说合制度性,而在于主体的权利主张所诉诸的法律制度本身是否正当,意即一项权利的制度性的规定其本身是不是正当的。在法治的语境下,一项法律权利是正当的是因为其来源于法律的正当性。众所周知,“应当”不等于“是”。正当的权利不一定是法律上规定的权利。换言之,正当的权利不一定是合乎法律的权利。因而,权利的正当性问题就从一个合法性问题转化成为一个合理性问题。
在传统法学里,无论是实证法学者还是自然法学者都坚信,合理的权利是正当的,权利(Right)一直就是正当(Right, Reasonable)本身,Right is Reasonable,这是对应然权利的一种理解。在这里,权利成了法学领域中不证自明的前提,应然权利(Right)是实体,是自足的。怀疑权利的正当性前提就等于怀疑正当性本身,而怀疑正当性也就是怀疑人的理性。
把权利的正当性前提理解为人的理性问题意味着权利的正当性即权利的合理性,其理由在于它是由权利的主体、权利的内容、权利的客体三个方面的属性所决定的。从权利主体来看,权利的主体是人,人作为一种理性的存在,其对利益的需求和主张是权利获得正当性的前提。从权利的内容上看,权利正当性的获得是主体通过一定的权利主张来实现的,任何权利主张实际上都表现为主体理性地考虑和衡量一定的利益和不利益能否得到法律的认同,简言之,权利的主张是主体理性的主张。从权利的客体上看,权利的实现往往呈现为符合正当化的理性过程,即必须通过一定的法律程序。在法治状况下,程序不是任意的,而是理性、有序地进行着的。这实际上是把法律制度下人的活动假设为一种理性化的活动,把法律关系假定为一种理性的存在。这种假设使所有的权利问题都可以归结为合理性问题。
当然,把权利的正当性理性前提进一步解释为合理性问题,并不意味着权利的正当性前提——理性是一成不变的。坚持权利的正当性即权利的合理性,必须坚持以下三个方面的观点:一是在不同时代、不同文化、不同民族国家,人的权利主张的内容、方式是有所不同的,权利的实现途径也会有所有同,所以权利正当化的途径、过程和方式也有所不同。权利正当性总是在不同历史时代、不同文化背景、民族国家权利的正当性中呈现出一定的个性。二是按照进化论的观点,随着历史发展和时代进步,人类理性也将不断进步,权利主张的理性方式也会随之不断进步,因而权利正当性问题的发展也呈现出一定的历史合理性。三是权利正当性的理性前提在不同时代也呈现出不同特征,这是和人类理性发展的一定历史阶段相联系的。人类理性所经历的从神学理性到自然理性再到人的理性和实践理性的转向体现了理性从理论理性到工具理性再到实践理性的合理性的自我扬弃过程,权利的正当性也在人类理性的自我扬弃过程中日益获得新的理论生命。因而,我们不能机械地固守权利正当性永恒不变的观点,应当不断地对权利正当性进行合理性批判,以回应新时代的召唤。
把对权利问题的研究还原为哲学上的合理性问题,其目的就是为了避免在制度层面上理解权利问题时的循环论证以及以实证主义的方法揭示权利真相的做法,从而形成权利的思维方式,为以人为本的社会主义法治建设提供理性的支持。我们坚信,在权利正当性问题上,坚持权利的合理性优于权利的合法性,也就是支持权利的实现和权利的保障,更是关注以正当程序取得的权利才是合法的权利,这些在本质上来说都是以人权为核心的权利观念的必然反映。
王克金(吉林大学理论法学研究中心教师):从本身的含义来讲,权利在西方语境中是以正当性为首要条件的。西方语言,除了英语之外,法律、权利和正义、正当完全是一体化的。陈弘毅先生在其《法治、启蒙与现代法的精神》一书中的《权利的兴起:几种文明的比较研究》一文中正确的认识到了这一点。他这样讲:在古典的希腊文中,没有一个字眼表达我们的关于一项或多项“权利”的概念,尽管希腊哲学对正义问题进行了大量的雄辩的讨论:什么是公正,什么是正当。“正义”是一个多维的概念,它包括服从法律,整顿社会秩序,和在利益互相冲突的情况下给予每个人应得的份额。可以论证的是,希腊思想中关于正义的后一种意义给以后的罗马法学的发展铺平了道路,而罗马法学又给现代的权利概念提供了思想基础。在古典的希腊文中,同一个词语用来表达“正义”、“法官”和“直线”。在由互相冲突的主张引起诉讼或可能引起诉讼的情况下给予每个人以他应得的份额的这一概念,预示着人们关于自身利益的某些主张可能是合法的;而且可能值得给予法律上和司法上的承认。因此,这就暗含有关于权利的概念。古典的罗马法学最著名和最有影响的说法之一是,“正义”(iustitia)就是持续而经久地决定使每个人得到公正(ius)。在这里,“公正(ius)”可以最好地被翻译为“他的份额”,“他值得得到的东西”,或“他应该得到的东西”。正如本文前面提到的,现代欧洲的权利概念来源于中世纪对“ius”一词的含义和用法的扩大和修改。在古典的拉丁语中,“ius”至少有10种含义,其中4种可以用于那些使用现代词语“权利”的场合。“ius”的主要含义是正当或公正。关于法律的概念也可以用“ius”表达,法庭和判决也是如此。它还可以用来包罗我们关于“权利”和“义务”的概念。没有明确的和显著的关于现代意义上的“权利”的概念,或至少没有有效的语言手段用来集中表达这种概念。这一点进一步反映在这样一个事实中,即无论是“dominium”(拉丁语“财产所有权”)还是“libertas”(拉丁语“自由”)都不被认为是“ius”(公正)。