虽然康德的权利观正确的说明了现代性意义上的权利是什么,但康德运用的是本体论式,没有指出我们在现实的经验生活中如何才能使权利符合他的洞见。康德为我们指出了一个目标,却没有为我们指出一条通达这个目标的路,而剩下的任务就是寻找这条路。
王奇才(吉林大学理论法学研究中心博士研究生):就存在形态而言,权利一般来说主要包括应有权利、法定权利和现实权利三种。我们对于权利的界定是“实现正当利益要求的手段”。也就是说,权利不论在哪一种形态都意味着一种达到主体某个正当利益要求的手段,区别主要在于这个正当利益要求是由什么来评价为正当的,或者说该权利要求是由什么力量来表征正当的。
应有权利是通过包括法律在内的道德等社会评价体系共同认为正当的利益要求,不论是道德上支持的、法律上所支持的。它的保障机制是多方面的,也是不明确的。法定权利则不同,它是仅仅获得法律支持的一种正当的利益要求,它的正当性来源已经进一步明确为具有国家强制力,能够通过诉讼机制进行保障的法律规定(不论是直接的法律规定还是通过权利发现或权利体系扩充)。最后,现实权利则主要指法定权利的权利主体获得正当利益满足的一种状态,这也是权利运行的终点和权利存在的目的。
从上面的分析可以看出,材料中所反映的“权利泛化”涉及到不同程度的两个问题。首先,并不是所有的权利都能够寻求法律的保护而进入法律诉讼程序。只有法定权利才能够得到实体法律的保障。其他的一些正当利益要求,在不具备相应的社会、经济、政治、文化等因素的情况下,可能获得道德上的正当性评价和支持,但是不能获得法律上的支持,无法寻求国家强制力的保障。因此,对于“亲吻权”、“悼念权”、“同居权”、“容貌权”等等形形色色的“权利主张”就需要进行区别,有的确实是正当利益主张,但这些主张不是获得法律的确认而是被其他评价体系确认,有的则根本就不是能够获得正当评价的利益要求,更谈不上被法律所确认了。
其次,由于法定权利体系中还包括权利推理,因此可能会出现对于权利推理的错误认识。按照张文显教授的解释,权利推理包括两种形式:(1)权利发现或权利体系扩充;(2)自由推定——法不禁止即自由。如果对于权利推理产生错误认识,的确很容易导致推理出数不清的“权利”来。但是,权利推理主要是为了克服法律规定本身的局限性所采取的一种弥补方式,对于权利发现或权利扩充来说,主要应当根据社会经济、政治和文化发展水平,依照法律的精神、法律逻辑和法律经验来发现、拾取和确认权利。这时的权利仍然是法律正当性评价的结果,是受法律强制力保护的。对于法不禁止即自由来说,强调的是只要法律没有禁止,主体的利益要求获得了其他的正当性评价(首先是道德上的),不侵犯他人的自由和公认的公共利益,主体就能够按照自己的意志进行活动。这时所强调的是法律对于这些利益要求是不加以调整的。因为法律的适用范围是有限的,比如恋爱关系、朋友关系、亲情等就不属于法律的调整范围。这些关系中的利益要求也不会由法律来保护,能够支持的往往是道德上的力量,也就是人们所说的内心的、舆论上的、权威人士的或者组织的压力。
需要注意的是,法定权利的内容不是不变的,随着社会经济、政治和文化的发展,某些社会关系的重要性达到法律必须进行规制的时候,该社会关系所包含的权利义务关系就会进入法律的视野,这时应有权利中没有被法规规定的部分就可能上升为法律上规定的法定权利,获得国家强制力的保障。相反,某些法定权利可能失去法律保护的价值而重新被道德等其他力量所支持,这都是可能的。这根本上在于法律应当调控哪些社会关系和正当利益要求。
总而言之,权利作为一种实现正当利益要求的手段,不仅仅包括法定权利,但是能够获得法律强制力保障的却只有法定权利(包括权利发现或权利体系扩充)。而且,人们一般所说的权利也主要指法定权利。正如人们习惯地称“猪肉”为“肉”一样,谈到权利时,人们首先想到的就是“法定权利”以及国家强制力的保障。基于习惯的考虑,其他的正当利益要求(排除那些没有正当性的要求)还是不要称之为权利的好。比如“悼念权”,还不如直接说要求其他人在道德情感上支持他参与悼念的要求更好些。尽管罗嗦,但不会引起误导,而且真实表明了主体的利益所在。
二、权利的正当性内涵及其需要证明的理由
尹奎杰(东北师范大学政法学院教师,吉林大学理论法学研究中心博士研究生):以权利作为衡量与评价法治的正当性标准是以对人的尊重与关怀为前提的。强调人本主义的权利观念本质上是强调法治关注人本身、关怀人本身、关心人本身的道德诉求的具体表现。现代的法治强调保障人权、实现人的权利追求,这在制度上赋予了法治正当性。因此,在保障与实现人权的权利范式的法治语境下,当以人为主体关照来言说法律制度时,我们实际上是遵循了一条这样的逻辑理路:现代法治所诉求的以人为本的观念本质上强调的是权利的正当性观念,权利即正当,权利赋予了公共权力、法律意识以及现代国家合法性。研究现代社会的法律、政治、国家以及其他公共权力,离不开对权利的研究与肯定,否则,这种研究就会成为无源之水,无本之木。