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刑法的思维模式

  

  笔者认为,刑法解释无非是要解释一个危害行为是否具有刑事违法性的问题。而关于违法性判断存在行为无价值与结果无价值之争,可以看出,违法性判断是一个价值判断,因此,刑法解释也就是价值判断,而非真理判断。 


  

  阮齐林教授曾在《法学研究》2002年第2期《绑架罪的法定刑对绑架罪认定的制约》里谈到:“解释法律的终极目的在于使案件得到公平合理的处理,而不在于使犯罪的要件符合我们的理解,也不在于使它以什么样的罪名受到处理。如果从法律原则上讲,就是使罪行受到的处罚符合罪刑相适应原则。” 


  

  事实上,不管什么时候,对一个行为的定性进行选择,都应该选择与情理和正义相符合的含义。 


  

  (五)构成要件符合性判断的思维模式:涵摄模式与等置模式 


  

  我国学者沈琪在其文章《构成要件符合性判断的思维模式》(《中国青年政治学院学报》2007年第5期)指出:构成要件符合性判断包括涵摄和等置两种不同的思维模式。在犯罪构成要件含义明确的案件中,凭借经验就可以判断出事实要件是否符合对应的构成要件,这是涵摄的思维模式。即在构成要件符合性判断中,判断者一边面对的是规定犯罪构成的抽象的刑法规范,另一方面面对的是具体的案件事实,构成要件符合性判断就是要寻找这种当为与实在之间是否具有对应关系,判定具体的案件事实能否被置于一定的犯罪构成之下,在法学方法论中,一般称这样的思维模式为涵摄。“涵摄”原本是一个逻辑学概念,是指将一个外延比较窄的下位概念归于外延比较广的上位概念之下的推演。比如,“鸽子”这个概念可以涵摄于“鸟”这个概念之下,因为所有定义“鸟”的必要且充分的要素,在“鸽子”的概念中一一重现。涵摄的思维模式揭示了犯罪构成要件符合性判断的基本思维步骤,提供了判断者在规范与事实之间寻找对应关系的基本思维方法。事实上,犯罪构成要件符合性判断在大致思维步骤上是一个涵摄过程,在此思维结构之下,事实要件与构成要件之间相互符合是涵摄顺利完成的关键。当刑法概念定义明确时,要件之间的符合性判断很容易,那是一种基于经验的逻辑涵摄过程。 


  

  当刑法概念含义不明确时,判断者就难以依靠经验进行涵摄,而是注定要诉诸其他的思维方法。构成要件的含义相对事实要件不够明确,缺乏共识基础上的对应关系时,判断者难以凭借经验完成涵摄,那么,法官究竟该如何判断要件之间的符合性呢?其具体的思维方法是什么呢?刑法概念不明确,意味着它不能提供犯罪构成要件的确切含义。但是,它至少会勾勒出一些指导性的典型事实,法律概念本身就是立法者对社会上发生的众多相似典型案件进行抽象而成的。这些典型事实是我们理解和把握法律概念之基本特征与意义的重要工具。我们可以借助这些典型事实来描绘法律概念的基本轮廓,把握法律概念的基本特征与意义,同时,它们也是判断新的案件事实是否符合相应的法律概念的重要标准。法官正是通过把事实要件和某法律概念的典型事实进行比较,判断两者是否具有充分相似性而完成两者之间的符合性判断。在这种比较和判断过程中,法官要区分待决案件和典型事实之间的相同点和不同点,判断从刑法规范目的角度,是两者的相同点重要还是不同点重要,从而决定两者是否具有刑法意义上的充分相似性。如果两者充分相似,案件事实将被与典型事实同等地看待,从而被认为符合相应的法律概念。这样的思维过程已经明显不同于逻辑涵摄,而被称为等置模式。比如法官借助卖淫的典型情形--男女之间的性交易--作为指导形象来体现卖淫的基本含义,而后再把“男性向同性提供性服务”行为与这种典型情形进行比较,通过比较认为,虽然“男性向同性提供性服务”和“男女之间的性交易”行为之间存在男性与女性、同性与异性的区别,但两者都是从事性交易的行为,相对于刑法有关卖淫嫖娼犯罪规定的立法精神来说,两者充分相似,没有本质区别,应当被同等看待。因此,“男性向同性提供性服务”行为属于“卖淫”,组织男性向同性提供性服务的行为构成组织卖淫罪。看来,尽管在总体结构上等置模式内含于涵摄模式之内,但是它在思维方法上明显不同于逻辑涵摄规则,是一种蕴涵着法官主观评价和目的考量的辨证思维过程。 



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