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刑法的思维模式

  

  机制(机理)类刑法问题的研究将会是刑法学一个新的知识增长点,有助于刑法知识发生重大的转型和变革。刑法思维模式转换或许会给刑法学发展带来新知识。 


  

  在我看来,静态研究刑法体现的是共时性思维模式,动态研究刑法体现的是历时性思维模式。 


  

  (四)罪刑关系的新思维模式--刑罚反制犯罪 


  

  梁根林教授在《现代法治语境中的刑事政策》演讲里谈到,传统罪刑关系论强调刑从罪生,刑须制罪,即罪生刑,刑制罪。罪生刑是指已经实施的犯罪行为是刑罚的前提和根据,犯什么样的罪,我们就应该据此判什么样的刑,这叫罪生刑。在为犯罪分子具体裁量刑罚的时候也需要在法律规定的范围内来判处跟其罪责相适应的刑罚,特别是为了预防犯罪的需要,来考虑判处适当的刑罚,这叫刑制罪。罪生刑,刑制罪。展现的是罪对刑的正向的制约关系。然而,在疑难案件当中,我们首先要考虑的是案件之所以疑难,就在于它的这个行为到底符合哪个罪的构成要件,不甚清晰明了,似是而非,好象该当这个罪的构成要件,似乎也可以符合另外一个罪的构成要件。在疑难案件出现的时候怎么办?此时,我们就应该跳出单纯的教条的、绝对的从所谓构成要件出发来处理案件的传统思维模式。即应该从量刑的妥当性的基点出发,反过来考虑与我们裁量的相对妥当的刑罚相适应的构成要件是哪个,从而反过头来考虑应该定什么罪,此即刑罚(量刑)对犯罪(定罪)的反向制约关系。强调刑罚(量刑)对犯罪(定罪)的反向制约关系,有助于克服法律形式主义、教条主义束缚,更好地发挥刑事政策对刑法适用的指导,实现司法个案处理的公正。反正是疑难案件,疑难案件就可能有各种各样的解释,我们选择的只是一个更合理的、更妥当的解释而已。在这种疑难案件中,刑法适用解释可能不是一个真理判断,而更可能是一个价值判断,更需要从妥当性的角度来考虑解释适用刑法、来合理地定罪量刑。 



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