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刑法的思维模式

  

  康德曾言:“概念没有类型是空洞的,类型没有概念是盲目的。”概念思维主要是担负着法的安定性与一般正义的重任,类型则是对前者进行软化和具体化,以期实现法的变易性与个别正义之目标。现代法学思维应该始终行走在二者之间。 


  

  (二)犯罪论体系的思维模式 


  

  上文谈到认定具体犯罪与思维模式的关系,但是没有考察犯罪论体系与思维模式的关系。 


  

  笔者曾在拙文《坚守我国犯罪构成理论:坚强还是执迷不悟?》有一个判断:无论哪种犯罪构成理论,无非是要为人们认定哪些行为是刑法视野中的犯罪行为,哪些行为不是刑法视野中的犯罪行为提供一个认知工具。因此,考察犯罪构成理论的合理性可以从认知科学视角切入。 


  

  我国四要件犯罪构成理论中的四个要件可以被不同的学者加以不同的排列组合。这绝不是我国犯罪构成理论研究实质繁荣的表现,而是我国犯罪构成理论的研究乱象。在考察犯罪时,大多数学者坚持先客观、后主观的思想路线。这是合理的。然而,20世纪90年代以来,国内一些学者从系统论或人的主体性出发,突出主体在犯罪构成中的决定性作用,并将主体放到优先位置,即四要件之首。这显然采用的是发生学的研究和论证方法。但是从司法实践角度看,查办案件不是先从主体着手的。 


  

  从认知科学视角来看,认定一个有社会危害性的行为是否是刑法规定的犯罪行为,首先是感觉某种社会危害性行为有可能符合了刑法当中某种犯罪的构成要件,在这个“前见”存在的前提下,再接着考察这个行为是否具有实质的违法性和有责性。构成要件符合性判断体现的是“前见”,违法性判断与有则性判断体现的“修正”,这是一个“前见与修正”的过程,这符合认知规律。相比之下,我国四要件犯罪构成理论不能够体现“前见与修正”的过程。 


  

  与笔者不谋而合的是,李洁教授、王志远博士对犯罪论体系进行了思维模式层面的考察,指出,我国传统的犯罪构成理论以司法三段论定罪思维模式为前提,司法三段论作为核心法学方法论受到质疑,其遭遇批判具有必然性。辨证推理作为超越性的法学方法论,强调在犯罪判断的形式要素和实质要素、事实要素与规范要素之间形成良性的辨证,具有其合理性,但是辨证推理并不完全符合常人化的思维。鉴于前见的前反思性,需要借助法律的判断以及原则化的实质标准对其进行证成或者修正,因此定罪过程应当被概括为“前见的证成与修正”。基于这种新的定罪思维理解,选择多元递进的犯罪构成理论是妥当的。 



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