如果我们采用这样的视点来考察中国法律史，那么我们可以认为，中国古代社会法制从秦代到清末新政，社会结构是封建专制的社会，法律从属于政治，中国古代法治明显地带有法律工具主义的特征；而鸦片战争之后近代以后法制，封建专制社会解体，从宪政文本上讲，中国进入“民主共和”的社会，中国近代法治带有法律目的主义的理想。但是，在这个时候，社会只是在法律制度层面上发生了变化，而在社会结构上并未有实质性的变化，法律目的主义并没有在中国社会中扎下根来。从这个意义上讲，中国近代所谓的法治，只不过是历史的一个插曲，只是中国人法治理想的一个梦魇。进一步地讲，如果我们的社会不发生结构上的变化，我们就不能够产生西方近代意义上的法治，因为中国固有的社会结构与西方近代的社会结构存在着性质上的差异，中国也就不会形成西方近代法治意义上的社会，中国法治与西方法治就不可能在同一层面上进行比较。
二、从中国古代法治工具主义论到近代法治目的主义论
中国古代也有类似于“法治”的词汇，较早可以追溯到先秦的儒法之争。从孔子之“为政以德，譬如北辰，居其所而众星共之”，“道之以政，齐之以刑。民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格”，“善人为邦百年，亦可以胜残去杀矣。”，到孟子之“贤者在位，能者在职”，“徒善不足以为政，徒法不足以自行”，最后到荀子之“得其人则存，失其人则亡”，“君子者，法之源也”，以及“有治人，无治法”，都突出了儒家崇尚贤人政治、重礼德轻法刑的理想。与之对应，从商鞅之“刑无等级”，“君臣释法任私必乱”和“以刑去刑”，到慎到之“大君任法而弗躬，则事断于法矣”，最后到韩非向往的“以法为教”“以吏为师”，凸显法家“法治“的理想。秦统一中国之后，法家的理论占据了统治地位，不过，法家之“法治”并没有凌驾在政治之上，而是演变成了专制皇权的政治工具。汉代以后，儒家的思想成为了中国正统的法律思想，儒之礼治与法之法治的融合，形成了中国古代社会“德主刑辅”和“重礼轻法”的法律文化特点。
如果仅仅从字面上去理解，先秦儒家的人治与法家的法治存在着尖锐的对立，我们因此可以说中国古代已经有了法治的理论。中国古代人治与法治之争也可以与古希腊人治与法治之争相互比较。但是，如果我们寻找中西之间的差异，那么我们可以发现，中国先秦与古希腊已经开始了法治上的分野。大体上讲，中国先秦与古希腊政体与法治理论的不同之处首先在于，秦代以前，中国是分封制，君王与贵族诸侯并存，秦代以后，中国封建专制制度形成，政体形式比较单一，而古希腊同时存在着君主制、寡头制和平民制，可供研究的实际政体比较多样化。中国社会专制制度的早熟限制了政治学说的视野，而专制制度又遏制了学术的自由和深化。从这个意义上讲，古代中国社会产生不了亚里士多德，更不可能出现亚里士多德那样深入、细致和逻辑体系的政体理论。其次，中国古代是一个内陆的农业社会，这种类型社会的法律理念是贵族观念下的等级差别之正义。而古希腊是一个沿海的商业社会，这种类型下的法律理念则是平民观念下无等级差别之正义。等级有序容易产生法律的暴政，而平等有序则容易产生法律的统治。其三，与上一点相联系，农业社会人与人的关系紧密，导致了社会关系的社群主义，而商业社会人与人关系相互独立，导致了社会关系的个人主义。社群社会之下，法律以“暴力”见长，而个人社会之下，法律以“理性”见长。其四，先秦“人治”与“法治”之争，都是为君主的“王权”或者“霸权”提供治国之术，而古希腊学者研究政体和法治却是为了“城邦政治的目的”，那就是全体人民的“善德”。或许我们可以说，古代社会的法治论，其实都是工具论的，不同之处在于，秦朝的“法治”是赤裸裸政治强权的工具，它所强调的是政治权力与社会生活的分离；而西方社会的“法治”是穿着自由和平等道德外衣的政治强权的工具，它尚未决然把政治与社会分割开来。一个方面，中国先秦和西方的古希腊都强调法律与道德的关系，但是，不同的是，中国的道德后来发展成了君臣分离、自上而下的“民本”，而西方的道德后来则发展成了君权源自臣民、自下而上的“民主”。正是由于“道德”不同的内核，中国“亲亲尊尊”的道德观，使法律一直是政治统治的一种工具，而且还是次要的工具，而西方后世学者将“道德”与平等自由和民主等“价值”联系了起来；当法治与个人主义“价值理想”联系起来之后，西方近现代“法律至上”的法治理念才得以产生。
现代意义的法治目的论产生于西方，而非中国固有的概念。从西方法律史来看，在反对封建专制的斗争中，法律至上取得了决定性的胜利，民主政治取代了专制政治，法律取代了个人任性。这场斗争的结果，也使得资本主义法治成为世界性的一场运动，通过法国大革命传遍了整个世界。美国的独立战争、法国大革命、德国宫廷革命等等，西方社会步入了所谓法治的社会；而且随着资本主义和殖民主义的扩张，西方的民主和法治的理念也开始冲击或者渗透到了东方世界，在亚洲，典型的代表就是日本的明治维新和中国的戊戌变法。在这里，西方的法治主义与中国的法律史发生了连接。中国的鸦片战争、洋务运动、戊戌变法、清末新政和辛亥革命，都是中西方冲撞的历史事件。从思想史的角度来看，中国当时的思想家与西方近代思想家的思想沟通也相当明显。就梁启超而言，他读过亚里士多德，也读过孟德斯鸠，甚至读过边沁。他参与的戊戌变法的指导思想是孟德斯鸠的。在政体方面，早年他提倡立宪，在权力分立上，他把立法行政和司法称为“体”，“三权之体皆莞于君主”，国学、国务大臣和审判厅称为三权之“用”。体不可分，用则可分。在法治方面，他称“法治主义是今日救时唯一之主义”。法是“国家之意志”，“天下之公器”，法治国，“谓以法为治之国也”。他说，“其法律愈完备而愈公者，则愈文明；愈简陋而愈私者，则愈野蛮而已”。从戊戌变法到辛亥革命，我们通常的说法是从改良到革命，如果我们从西方思想史发展来看，是从孟德斯鸠的君主立宪到卢梭的人民主权。孙中山区分了政权与治权。按照孙中山的意思，集合众人之事的民权叫做政权，管理众人之事叫做治权，一个是管理政府的力量，一个是政府自身的力量。，类似与卢梭主权与政府的区分，在卢梭那里，人民的公意称为主权，主权的执行机关称为政府；孙中山之政权与法律的区分并强调法律为体，政权为用，已经与西方近代法律至上理论相吻合。拿他的话说，就是“夫法律者，治之体也。权势者，治之用也。体用相因，不相判也。”
