用户在网上注册的信息可能不是真实的,甚至他可能不是上网地所在国的公民。(例如,A国公民来B国旅游,在C城市的网吧上网,发布了侵害D国公民隐私权的言论),此时该如何确认传统的连接点呢?在出现管辖冲突时,缓解冲突以及避免冲突的方法又是什么?
3.网络空间的非中心化倾向和新主权理论试图从根本上否定国家司法管辖权新主权理论认为在网络空间中正在形成一个新的全球性的市民社会,这一社会有自己的组织形式、价值标准和规则,完全脱离于政府而拥有自治的权力。网络以外的法院的管辖当然也被否定。纠纷是在网络空间的活动者之间发生的,他们是Internet案件的潜在当事人。如果当事人对法院的管辖持否定态度,法院的管辖权就有被“架空”的可能,因为没有原告的起诉,诉讼和审理就不能开始。
面对这些冲击,我们不妨看看国际上其他国家的立法和司法实践是怎样的。
三、互联网上侵权案件管辖权的新理论及司法实践
关于网络侵权行为与一般侵权行为确定管辖权的不同讨论比较充分,已形成了基本共识[1]。但对于怎样对待传统的管辖权规则,是修改还是废弃,或者完全建立新的管辖规则,学者们的观点不一,保守的观点认为,传统的以物理空间为基础的管辖权公约仍可以用来解决电子商务中的管辖权问题,物理空间的国际私法同样适用于网络空间。笔者认为这一观点是不适宜的,它没有意识到网络空间的特性,应该使管辖权规则与传统的规则有所不同。也有些学者认为,必须对传统理论进行革命性的变革,主要有以下观点:
1.新主权理论。以美国的David R.Johnson和David G.Post为代表,他们认为网络空间每个用户只服从它的ISP(网络服务提供商),而ISP之间以协议的方式调和、统一各自的规则[2]。对于网络成员之间的冲突,由ISP以仲裁者的身份来解决,裁决也由ISP来执行。笔者认为,新主权理论倡导的观点有些偏激,行业技术标准在一定程度上可以影响法律,但它却永远不能代替法律,自律管理也永远无法取代法律的公力救济。应当使二者相融,最大限度地保护网络的发展。
2.管辖相对论。该观点的内容是,网络空间如同公海和南极洲一样,应在此区域建立新的管辖权原则;任何国家都可以管辖并将其法律适用于网络空间内的任何活动;认为在网络空间内发生纠纷的当事人,可以通过网络的联系在相关的法院出庭,法院的判决也可以通过网络予以执行[3]。不可否认,这一理论有其设想的合理性,然而我们可以看到,各国对网络空间管辖权的大小取决于该国接触和控制网络的范围和能力,这显然是不合理的。这一理论仍然夸大了网络的自由度,事实上,一个争端的产生不论其是否通过网络手段,都是现实的人与人之间的物质利益关系。争端的双方与利益仍处于现实的地理空间内,可能分别隶属于不同的主权国家或法域,受不同的法律管辖。依据管辖相对理论必然得出这样的结论:任何国家的法院都有权对任何国家的国民进行管辖,而任何人也都受到任何国家法院的约束,这与国家主权理论是完全相违背的。该理论的实质是绕过固有的国家主权问题来解决网络纠纷,为技术强国张目,扩大其在网络空间的主权管辖范围。这是不可能为其他技术弱势国家所接受的。
3.网址作为新的管辖基础论。此理论认为网址存在于网络空间中,它在网络中的位置是可以确定的,且在一定时间内也具有相对的稳定性。网址受制于其ISP所在的管辖区域,其转化为地理上的空间有比较充分关联因素。因此,网址应当成为新的管辖基础。
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