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从判例切入审视亲属窝藏罪的处罚边界:以中立的帮助行为论为视角

  “危险增加说”认为,应根据帮助者的参与对于正犯者的构成要件的实现的危险是否增加这个标准来判断中立的帮助行为的可罚性。
  违法阻却说认为,中立的帮助行为的可罚性问题应当在违法性阶段进行解决。否定中立的帮助行为的可罚性的话,必须首先确认其为正当化事由。具体判断方法是,一方面,禁止日常行为对于法共同体的有益性与法益保护进行权衡,另一方面,将对行为自由的侵害与其他的潜在的帮助者的法益进行衡量。越能够期待正犯者所实施的行为法益侵害轻微的话,就越能够期待第三者实施类似的日常行为,因而承认中立的帮助行为的不可罚的可能性也就越高。但是,批评观点认为,按照上述观点,如果是因果地参与正犯的杀人行为的话,因为是杀人的共犯而不再属于日常生活行为,而是可罚的帮助行为,这其实是循环论证。
  在日本,关于中立的帮助行为的有代表性的学说大体上可以归纳为“具有业务通常性的行为规范后退说”、“假定的代理原因考虑说”和“以印象说为基础的主观说”三种学说。具体而言,“具有业务通常性的行为规范后退说”是从客观归属的角度展开的见解,认为在具体的行为状况中是否意味着对正犯行为的促进这一点上的判断很重要。其次,从共犯的处罚根据看,正犯和相关共犯的行为规范是主规范和补充规范的关系,从别的规范进行理解存在疑问。但批评观点认为,从因果共犯论看,并不论违反的是哪一种结果引起的禁止规范,从这个角度讲,上述见解也不能采纳。假定的代替原因考虑说主张,应从共犯行为是否致使正犯行为的该当的具体结果的发生的危险增高进行判断,和去掉中立的帮助行为进行比较,看中立的帮助行为是否不可欠缺。“以印象说为基础的主观说”认为,如果中立行为人明知他人存在犯罪意图仍实施中立的帮助行为的话,就给人形成了对社会生活共同体存在一定的危险性的印象,也就产生了可客观归属的不被允许的危险,而具有可罚性。
  笔者认为,为限制亲属窝藏罪的处罚范围,相比较而言,“社会相当性说”较为合理。因为,亲属窝藏罪基本上是发生在家庭成员之间,为维护基本的家庭伦理、和谐与社会的稳定,家庭成员之间在日常生活中不可避免地存在法律上和道义上的饮食起居方面的相互扶助的关系,而且这种关系,主要不是物质上的,而是心理上的。也就是说,现代家庭主要不是经济共同体,而是一种心理共同体。我们不能想象,家庭成员之间、亲属之间只要对方是犯罪的人就立即与对方划清界限,立马扫地出门,陌同路人,这会是一种什么样的家庭亲属关系?父母为犯罪的儿子提供日常的食宿,如上述曹云凯案,或者家庭成员之间及较亲的直系血亲或者旁系血亲之间,在明知对方犯罪后,仅提供数百元少量钱财,如上述周兆财案,哥哥仅给犯罪的弟弟四十元,尽管客观上可能有助于犯罪的亲属逃匿,但普通人的情感来看,实在是人之常情,相反,只要知道亲属是犯罪的人,就分文不给,这倒是在一般人看来是很奇怪,甚至是不可理喻的事情。
  如果超出了日常生活行为的范畴,如为亲属伪造身份证,帮亲属租房藏匿,提供数千甚至上万元供其在逃亡路上花销等,应该说已经超出了社会相当性的日常生活行为的范畴,符合了窝藏罪的定型性的客观行为要件,评价为窝藏罪是较为合适的。
  四、简单总结


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