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从判例切入审视亲属窝藏罪的处罚边界:以中立的帮助行为论为视角

  全面可罚说肯定中立的帮助行为的可罚性,从刑事政策的角度具有妥当性。其一,将中立的帮助行为从刑法27条帮助犯的规定中排除,恐怕会形成难以容忍的刑罚处罚上的漏洞;其二,主张限定中立的帮助行为的可罚性并不能提供有力的论据,相反,从量刑和刑事诉讼的角度完全能够肯定中立的帮助行为的可罚性。但是不可忽视的是,全面可罚说仅从刑事政策的角度肯定中立的帮助行为的可罚性,无论是从可罚性的实质根据还是其对不可罚论的反驳,都缺乏理论上的充分论证,而且从解释学的角度看也是欠缺充分论证的。
  主观说,一度从主观的构成要件要素的角度,对限定中立的帮助行为的可罚性的观点进行过强有力的反驳。但战后主观说认为,即使行为人存在未必的故意,也能够否定中立的帮助行为的可罚性。诸如无害的行为,正好被正犯的实行行为所利用。例如出售猎枪,店家存在合理的信赖,顾客不会将其用于犯罪活动,店家并没有确认顾客会将猎枪用于犯罪的义务。
  所谓客观说,是从客观的构成要件的角度来解决中立的帮助行为的可罚性的问题的学说,其中包括:一是从帮助的“行为要件”进行限定的主张,二是试图从帮助行为与正犯行为和正犯结果的客观归属的角度进行限定的主张。代表性的客观说有“社会相当性说”、“利益衡量说”、“义务违反说”、“Jakobs溯及禁止论”以及“危险增加说”这样一些分支。每个分支还可能又分为几种学说。下面着重介绍几种有影响的学说。
  众所周知,社会相当性理论主张,具有社会相当性的行为不具有构成要件的该当性,是正当化的行为。该理论主要是由德国学者Welzel所展开。社会相当性说认为,作为中立的帮助行为,通常来讲,属于历史形成的日常的社会秩序,由此应该认为从解释论上看不该当德国刑法第27条所规定的帮助(Hilfeleistung)。但是,批评观点认为,社会相当性的概念过于模糊和宽泛,作为具体化的解释论上的概念使用,并不妥当。
  利益衡量说认为,对于帮助犯的客观要件的解释,基于立法论应从利益衡量的角度对中立的帮助行为的可罚性进行限制。也就是说,应将“一般行为的自由”与“法益保护”进行衡量,当此种犯罪相当严重,也就是犯罪行为的无价值性高到需要对国民的行为的自由进行限制的场合,才能肯定中立的帮助行为的可罚性。
  义务违反说认为,有必要对客观的帮助的不法进行限定这已是众所公认,但必须是以否认法的方法进行犯行促进始能肯定其可罚性。作为刑法整个构成要件共通的要素是“义务违反”。不仅不作为犯和过失犯是如此,就是故意犯也可以说违反了不得以积极的行为促成危害结果发生的义务。正犯的可罚性不是在于引起了一定的危险,而是违反了不得实现危险的义务。共犯的可罚性也是在于义务违反这一构成要件的共通的要素。例如,在他人正在吵架之际,交给一方当事人一把刀,明知道可能伤害被害人,这种行为就可谓“义务违反”。因为,正犯和共犯的行为破坏了他人的自由和共同生活的准则,达到了可罚性程度的法益侵害性。
  Jakobs的溯及禁止论认为,在社会的相互交往和相互行为中,存在相互的预期,也就是说社会成员的相互行为只有超过了相互的预期,法才可能对其进行规制。例如,出售菜刀,偿还债务,或者银行职员的汇兑业务,即使对方利用其实施了犯罪行为,也不能说超过相互行为的预期,按照溯及禁止论,就不能作为可罚的帮助处理。


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