三、困境与出路　

　　众所周知，我国现行刑法中，只有关于拐卖妇女罪而无拐卖人口罪的规定，应当说这是一个法律漏洞。刑法的立法目的在于打击、惩罚拐卖妇女的罪行，所以一种行为如果侵犯了公民的人身权利，具有实质的社会危害性，本质上侵害了他人的人身权利，若不予惩处，则违背了刑法立法的初衷与最终目的。在一般人看来，拐卖妇女与拐卖男子以及两性人侵犯的都是人身权，都应当受到惩罚，男子以及两性人的人身权利没有理由不受刑法保护，不能因为拐卖男子的现实情况较少，就不保护其人身权利。当然在此需要说明的是，拐卖男子过程中伴随有非法拘禁男子情形时，行为人应成立非法拘禁罪，以此迂回地保护男子的人身权利，进一步讲，法律的制定是以人之正常生理常态为据的，并没有考虑过非常态之两性人的特殊问题。对于法律适用者来说，“非常”事实恰恰成了法律适用中的难题，此时必须能够把两性人涵摄入“男子”或“女子”，否则，解释的结果就会是“两性人不受法律保护”。“当解释者对法条难以得出某种解释结论时，不必攻击刑法规范不明确，而应反省自己是否缺乏明确具体的正义理念，所以，解释者与其在得出非正义的解释结论后批判刑法，不如合理运用解释方法得出正义的解释结论；与其怀疑刑法规范本身，不如怀疑自己的解释能力与解释结论。”[6]　

　　如何才能将“两性人”也涵摄入“妇女”呢？本文拟借助犯罪构成类型化理论，完成此详细论证。　

　　抽象的概念式思维是刑法学的传统思维模式，刑法学体系的建构和刑法学知识的生成，首先有赖于概念的形成，然而，仅仅将思维局限于概念的提炼和阐述是远远不够的，这主要是因为，“概念”的建构是我们在世上观察到若干事物都具有某些相同的特征，一事物要称得上某事物，必须具备该事物所有的特征，缺一不可。在抽象概念的思考中，没有“或多或少”，只有“非此即彼”可言，此种封闭式的“择一式思考”，使其根本无法兼顾“既如此又如彼”的中间类型和混合类型，但是刑事司法的经验表明，很多事物是很难明确用“是否”的方式来回答的。总之，概念式思维，不可避免地带有抽象性、封闭性与断裂性的特质。“正是基于对概念式思维的深刻反省，也正是基于概念式思维的这一重要参照，类型化思维的启发性价值日益凸显。”[7]“类型具有四个基本特征：（一）类型的意义性。类型的产生基础是事物的本质或者说是事物的本质是指向类型的，事物本质是类型的固定核心，也是类型自我划分的判断标准，具有相同本质的事物即使形式上存在明显差异也属于一个类型。（二）类型的开放性。首先表现在它的层级性上，以红色为例：有大红、淡红、暗红等；类型开放性的另一个意义就在于‘其组成分子的不确定性’。（三）类型的直观性，这是从类型被认识的角度而言的，事物本质未必总是通过几个固定的、具体的、容易被确定的、必要的构成要件特征来表现。各式各样的特征组合都可能表现出这个事物的本质，所以，对于这个事物的本质是诉诸一种‘对意义性的直观，即我们无法靠着它去看到并数出一个事物中拥有必要的构成要件特征来说此物属于某一类型’而去直观到一件事物其组合所散发、营造、体现了某种意义（事物的本质），来判别其所归属类型。（四）类型的整体性。是指类型并无固定的组成特征，而是在形形色色的特征组合中，能散发、营造、体现了某种意义的所有事物组成了一个类型，每一个事物内部的诸特征共同形成事物的本质和一个意义性。