2008年2月2日中国政府首次发表的《中国的法治建设》(白皮书)明确承认:“法治是政治文明发展到一定历史阶段的标志,凝结着人类智能,为各国人民所向往和追求”。
作为人类文明发展成果和国际社会共识的法治理念的内容主要包括:在法律制度上对国家或其政府以及一切公权力进行限制和控制,任何掌握公权力的机关、组织和官员都必须严格遵守法律,对严重违法的官员无论职务多高都可追究司法责任;未经法律程序不得剥夺任何人的自由;任何人在其权利受到侵害后都有权寻求司法补救及其它方式的补救;司法独立以及律师自治,等等。
与此同时,真正的法治还必须是良法之治,而判断是良法还是恶法的标准就在于是法律是保障个人自由还是压制个人自由。压制自由的法律尽管有法律的形式,但实质上是违反法治精神的。对此,卡尔.马克思曾明确指出:“法(Recht)是自由的肯定存在”。而压制自由的“书报检查制度正如奴隶制一样,即使它千百次地作为法律(Gesetz)而存在,也永远不能成为合法的”[35]。
上述这些关于法治的共识不仅可从由各国法学家、法官和律师组成的国际法学家委员会(International Commission of Jurists)的1955年《雅典决议》和1959年《德里宣言》[36]以及从国际律师协会、泛美律师协会、泛太平洋律师协会、美国律师协会、国际工会联合会等组织于2007年发起的“世界正义工程”(the World Justice Project)里找到依据[37],而且还可以从联合国文件中找到依据。
例如,2002年联合国人权事务委员会增进和保护人权小组委员会的文件就对法治作了明确的解释:法治的主要特征是利用法律限制和控制权力的使用,以保障自由。为此,法治要求至少从三个方面来限制国家权力:第一是物质限制,涉及尊重和保障基本自由和人权;第二是职能限制,采用分权形式;第三是时间限制,其表现形式为人民的意志通过自由和公正的选举来定期重新表达[38]。
第二次世界大战以后,作为国际共识的法治理念通过一系列国际人权条约特别是1966年《公民权利和政治权利国际公约》进一步详细地体现出来。因此,作为国际社会共识的法治不应该有姓“社”姓“资”的问题。
然而,对于作为国际社会共识和政治文明标志的法治理念,朱苏力似乎一直不大认同。朱苏力是以译介美国法学家波斯纳(R.A.Posner)的法律经济分析理论和提倡所谓中国的“法治及其本土资源”而在相对闭塞的内地法学界知名的,同时也在某种程度上迎合了国内近年来更加显现的崇美媚外和民族主义混杂的社会风气。波斯纳的法律经济分析是一个没有伦理学基础的实用主义法学理论,其特点是偏重经济效率(追求财富最大化)并漠视公平正义和人的尊严,因而在美国本土受到部分右翼的或保守的政客及财阀的赏识,但也成为受美国法学界批判最多的学说(所以引证率也最高)[39]。恐怕波斯纳本人做梦都不会想到他那套理论竟然在信奉社会主义的中国被追随者们捧红起来。
倘若朱苏力仅限于应用波斯纳的理论,为减少“交易费用”而提倡利用中国(非司法诉讼形式的)民间传统方式解决邻里之间“私权的冲突”,那也就又当别论了。但是,朱苏力对中国的“本土资源”明确冠以“法治”的前提,而且从朱苏力的一些论点特别是对陕西省“黄碟案”的著名评论可以清楚地看出他所说的“本土资源”确实与公权力有着密切的联系。
所谓“黄碟案”是指2002年8月18日陕西省延安市宝塔区警方接到电话举报说有一对夫妻在其住所看色情(成人)影碟,四名员警在没有出示警官证、搜查证和逮捕证的情况下于夜间突然闯入这对夫妻的卧室强行搜查和抓人[40]。虽然事后当地警方已向当事人赔礼道歉和经济补偿,但朱苏力仍然认为“员警干预有合法基础”,因为这对夫妻在家看“黄碟”“侵犯了”那个举报人“不看黄碟的权利”,是举报人为了减少“交易费用”而“打电话让警方干预”的,因此“是两个私权的冲突”[41]。然而,没有任何证据表明举报人“不看黄碟的权利”受到了侵犯,因为该举报人并没有被要求共同观看“黄碟”,被举报的那对夫妻也不可能对邻里公开播放“黄碟”,所以不排除该举报人是那对夫妻隐私偷窥者的可能性。尽管如此,朱苏力坚持从他杜撰出来的举报人的“权利”受到“侵犯”出发,引伸出员警即使违反法律程序侵犯公民私生活也具有“正当性”的结论。朱苏力对待政府及其员警行使公权力的态度也由此可见一斑。
无论从法理还是从道德角度来看,朱苏力的论点都不值得一驳。但值得人们注意的是,朱苏力在这里“活学活用”美国人波斯纳法律经济分析理论,以减少“交易费用”为由将“私权的冲突”与公权力“巧妙”地联系起来。这就暴露出朱苏力提倡所谓中国“法治及其本土资源”的一大特色:即只要存在“私权的冲突”并由“冲突”一方“举报”或告密,公权力的行使就具有不受法律约束的“合法基础”和“正当性”,就可以任意侵犯“冲突”另一方的个人权利和自由。这哪里是法治的“本土资源”?这分明是专制和极权的“本土资源”!
现在的问题是朱苏力提倡的所谓中国“法治及其本土资源”与他本人在中共中央政法委研讨班讲座的内容有甚么联系呢?所谓中国的“法治及其本土资源”到底应该姓“社”还是姓“资”呢?朱苏力所提倡的中国法治的“本土资源”主要源于中国历史上形成的“民间法”或地方民俗,因而可惜不大好归属于朱苏力反复突出强调“坚持共产党的领导”为特色的“社会主义法治理念”了,但恐怕更不能归属于强调遵守法律程序和尊重个人自由的“资本主义法治思想”。
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