二、卢梭是“法治学说的代表人物”吗?
朱苏力在讲座中认为“法国资产阶级革命时期的法治学说的代表人物是孟德斯鸠和卢梭”。关于卢梭,朱苏力说道:
卢梭强调,法治的目的在于自由,但他的自由并不是消极的,而是任何公民都不能拒绝的;为实现真正的法治,卢梭甚至认为,应当强迫那些拒不服从公意的人服从公意,也就是要“迫使他们自由”。
卢梭是“法治学说的代表人物”吗?卢梭1762年在其政治哲学代表作《社会契约论》中提出来的一个最重要的观点就是“公意”(volonté générale)[7]。虽然“公意”被法国宪法学家让.里维罗(JeanRivero)解释为大多数人的意志[8]。但是,由于卢梭把“公意”强调得至高无上,这就产生了以下结果。第一,在“公意”的最高指导之下,公民只有被迫服从的自由而没有真正的个人自由。第二,为了更好地表达“公意”,卢梭认为国家之内不能有派系存在。第三,不能有派系意味着禁止结社自由和不允许反对派的合法存在。第四,卢梭认为“公意”最终出自一个天才的“伟大的立法者”(ungrandv législateur)[9]。实际上,卢梭心目中的立法者不仅是超凡脱俗的天才,而且是一个神[10]。绝对服从“公意”实际上就是服从一个非凡立法者的意志。可见,卢梭政治哲学的核心思想绝不是甚么“法治学说”,而是一种带有专制主义色彩的学说。法国大革命时期实行恐怖统治的雅各宾派主要领袖罗伯斯比尔就是卢梭的忠实信徒[11]。罗伯斯比尔认为在革命时期采取恐怖统治是“严厉的、坚决的正义,从而它是美德的表现”[12]。难怪英国哲学家罗素认为“希特勒是卢梭的一个结果”[13]。
三、19世纪后半叶德国对法治有重要贡献吗?
朱苏力认为19世纪的德国对法治有过“重要贡献”,他这样说道:
19世纪末,才通过铁血政策完成了德国的统一,进而完成了法治的统一。德国法治思想的一个重要贡献是“民族精神”,强调法治要在本国文化基础上响应本国需要;另一个思想是“法治国”,特别强调国家为公民提供福利性权利,在制度安排上则强调行政权力与行政行为的合法性和可预测性,强调严格执法。
首先,虽然德国1871年统一并建立了德意志帝国(史称第二帝国),但德国的统一并不是“法治的统一”,因为统一后的德国并没有真正确立法治,而是承袭了专制的普鲁士邦
宪法惯例。德国政治和军事领导仍然集中在皇帝(或其任命的首相)手中,首相只对皇帝负责,而不对议会负责。因此,尽管德国表面上采用了君主立宪并有了一定程度的司法独立,但在政治体制上还没有完全摆脱专制[14]。事实上,1871年帝国宪法(亦称“俾斯麦
宪法”)直到1918年一直被实施,其特征就是没有关于个人基本权利的规定。
其次,所谓“民族精神”(Volksgeist)由18世纪德国哲学家赫尔德(J.G.Herder)提出[15]。19世纪德国法学家萨维尼(F.C.Savigny)受赫尔德影响,认为法律是一个土生土长的、自生自灭的非理性发展的过程,是“民族精神”的体现。生活在德国分裂状态下的萨维尼提到“民族精神”主要是为了创造一个“从民族→民族精神→国家精神→民族国家”的范式[16],与强调限制国家权力的法治理念毫无关系。事实上,在19世纪德国“民族精神”不仅没有对法治有过甚么重要贡献,反而浸透了国家主义、民族主义、泛日耳曼主义、种族主义、反犹太主义等精神[17]。这种“民族精神”在很大程度上也是20世纪产生极权主义纳粹政权的一个重要的精神基础[18]。
再次,朱苏力认为19世纪德国对法治的另一贡献是“特别强调国家为公民提供福利性权利”。这大概是指1883至1889年铁血首相俾斯麦在任期间制定的几个社会保险立法。虽然这些社会保险措施对社会权的产生有过影响,但立法的主要目的是为了保全劳动力和消灭社会主义的影响,换句话说是德国政府在国会1878年通过《反社会党人非常法》,即镇压德国工人的社会主义政党之后而采取的社会安抚措施,所以与法治并无直接关系,更谈不上对法治的贡献。
最后,至于德国的“法治国”思想是否对法治有过贡献,这要看具体的历史时期。恰恰在19世纪后半叶德国的“法治国家”(rechtsstaat)理念发生了重要的变化,即由德国“民族精神”取代了自由主义,由实在法学取代了自然法学,原来的“法治国家”原理转变为“形式性法治国家”(formelle rechsstaatsbegriff)原理[19]。据此,只要政府依法行政和法院依法审判,就是法治国家,而不必考虑法律本身的内容是否是压制个人自由。因此19世纪末德国版的“法治国家”就是“依法治国”或“依法律统治”(Regierung nach Gesetzen)[20]。