宁要社会主义的草，不要资本主义的苗？
龚刃韧
【全文】
不久前，我偶然在“中国选举与治理”网站上看到北大法学院教授朱苏力的一篇文章，题为《社会主义法治理念与资本主义法治思想的比较》[1]。由于这些年我也在北大法学院给研究生讲授与法治有关的专题课，对朱苏力的文章从题目到内容都感到很荒谬。为了确认原文并找出“原出处”，通过首次进入中共中央政法委主办的“中国平安网”才了解到，原来这篇文章来自2008年6月17日朱苏力以“北京大学法学院院长”的头衔在中央政法委主办研讨班上所作专题讲座内容。除了大法官们、大检察官们外，“中央政法委机关全体同志及中央政法各部门有关同志听取了讲座”[2]。可见，此专题讲座对中国司法界或政法界高层领导的影响应当是很直接的。
又据2006年12月6日《人民日报》以及其它官方媒体相关报导，由中宣部、中央政法委、司法部及中国法学会联合举办“百名法学家百场报告会”，重点对各省党政干部、政法干警进行法治宣讲活动。朱苏力作为“百名法学家”之一，已到全国各省市巡回演讲了与上述讲座基本同样的观点。因此朱苏力在中央政法委的专题讲座内容并不是他临时发挥而是精心准备的结果。然而，由于朱苏力在有关法治及人权这些重大问题上有许多明显违反常识的错误，恐有误其长官和误人子弟（至少对北大法学院学生而言）之嫌，我觉得有必要在这里指出几点。
一、法治理念是随消灭封建制度而产生的吗？
朱苏力认为法治是欧洲消灭封建主义地方秩序之后才产生的，他这样说道：
“各自为阵”的小型社会秩序和法律无法满足商品交换对更大范围内的统一市场的要求，成为市场经济发展的一种障碍。新兴的资产阶级要实现其经济利益和政治理想，必须消灭封建主义地方秩序，在更大区域内形成统一的国家，并形成不矛盾的、明确的和普遍适用的规则体系。由此产生的法治的理念，隐含的也就是法律面前人人平等、法律的公平效率等等理念。
然而在欧洲历史上，法治（rule of law）的理念并不是在消灭封建制度之后产生的，而恰恰是在中世纪封建时代的英国出现的。1215年的英格兰《大宪章》（Magna Carta）被公认为法治原则的最重要历史渊源[3]。《大宪章》主要是由封建大贵族及教士强迫滥用权力的国王约翰签署的文件，因而也是一个确认封建习惯和国王封臣的各种自由或权利的封建契约性文件。但《大宪章》首次明文规定了国王在法律之下并须服从法律的原则。英国宪法史学家梅特兰（F.W.Maitland）指出：当时的英国反叛贵族们“不是要求修改法律，而是要求遵守法律，特别是应由国王来遵守。……我们应注意如此长、详细和实际的文件意味着应该有一个法的统治（reign of law）的存在”[4]。英国法史学家霍尔兹沃斯（W.Holdsworth）也指出《大宪章》所表明的一个原则，就是英王不是绝对君主，换句话说国王的权力不是绝对的。所以《大宪章》限制权力条款是第一次试图用法律用语准确表达立宪政府的重要思想[5]。尽管《大宪章》并没有立即在英格兰确立法治，但却埋下了法治理念的种子，在经历了几个世纪后，终于在17世纪的英国光荣革命后得到确立和发展。
在英格兰封建时代之所以能产生法治观念，原因在于英格兰具有比较特殊的封建社会经济结构：当时的英格兰既存在着比欧洲大陆国家更为强大和中央集权化的王权，同时也存在着能与国王抗衡的贵族势力。此外，在中世纪的欧洲，罗马教会与世俗君主并存的二元结构对削弱英王权起到了一定作用，所以也有教士代表参与了起草《大宪章》。正是在封建时期形成的法治传统对促成近代英国最早发展资本主义有着十分重要的作用。
朱苏力又认为“促成西方法治理念的另一个要素是现代民族国家的兴起和确立，表现为主权国家”，所以朱苏力这样讲道：
与基于传统和“君权神授”的封建国家不同，民族国家强调政治共同体，强调国家主权的至高无上，强调由国家制定和颁布统一的规则，强调国家为保证规则执行所必需的暴力的合法垄断。由此也就产生了主权至上、法律至上、依法治国的理念。
事实上，在近代欧洲民族国家的产生并没有直接促成法治，相反却出现了君主专制的国家制度。“主权至上”与法治也是完全不同甚至相反的概念。近代以来欧洲多数国家都经历了从封建制走向中央集权制的历程，各国君主专制也达到高峰，17至18世纪就是欧洲绝对主义王政时期，而“君权神授”理论也正是在这一时代盛行。法国波旁王朝的君主专制是这个时代的典型代表[6]。正因如此，才出现了英国光荣革命、启蒙思想运动和法国大革命以及其它国家的市民革命。在欧洲历史上，法治首先是在反对君主专制以及其它形式的专制过程中逐渐确立起来的。
