2、因果关系推定与过错推定的结合问题
由于我国现有理论未能给因果关系的认定提供系统可行的理论支持，致使为了正确判断责任的归属，理论界与实务界不得不一再援用过错理论弥补有欠周延的因果理论所留下的法理空白。[44]以因果关系推定为例，实践中我们可以发现，在需要推定因果关系的情况下，往往也难以证明行为人对于损害事实的发生是否存在过错，此时，若行为人不能反证受害人或第三人存在过错，则往往推定行为人主观上存在过错。这样，实务中，在无法证明行为人有过错的情况下，对行为人过错的推定与对因果关系的推定实质上合二为一，只要推定行为人存在过错，那么就认定行为或物件与损害事实之间存在着因果关系，反之，只要推定因果关系成立，就可推定行为人存在过错。[45]
针对上述实践，笔者以为，尽管作为侵权责任构成要件的两个关键因素，因果关系与行为人的过错密不可分，在既定的损害事实的基础之上，查找损害发生的真正原因，既涉及到因果关系问题，也会涉及到过错问题。但是，因果关系是承担责任的客观基础，过错是归责的最终决定要件。因果关系推定与过错推定合二为一，实质上是在因果关系不清的情况下由过错单方面决定侵权责任，显然是以过错要件代替了因果关系要件，使侵权责任失去了客观基础。
在证券民事赔偿中，基于当事人双方不同的举证责任能力，特别是基于公平、诚实信用等诸事实因素，各国证券法一般规定了以过错推定和无过错责任作为虚假陈述责任人的归责原则。以举证责任为出发点，从归责原则角度看，在过错推定原则下，着重由被告证明其主观上没有过错，以及存在法定的抗辩事由来反证其行为与原告的损害之间没有因果关系；在无过错责任原则下，原告只要举证证明其损害事实的存在即可，无须证明被告具有主观过错。[46]从因果关系推定角度看，推定因果关系，就是在特定的情况下，受害人在自己的证明达到了一定程度之后，对于没有现代科技手段就无法证明其因果关系的特别情况，就推定这个行为与损害结果有因果关系，然后举证责任倒置。[47]在证券民事赔偿中，在投资者提供侵权行为的初步证据后，推定投资者的损失为被告的行为所致，这种因果关系推定是认定行为或物件与损害事实之间存在着因果关系，从而为侵权人承担责任奠定客观基础。至于行为人的主观过错，依据针对行为人的不同的归责原则在行为人是否承担责任上发挥不同的作用。因此，不能因为推定行为人存在过错，就可断定有因果关系。
3、共同侵权行为中的举证问题
按照侵害行为的主体划分，可以分为一般侵权行为和共同侵权行为。所谓共同侵权行为，指二人以上共同造成他人损害的侵权行为。从主体上看，由于证券市场的主体众多，大多数情况下，证券欺诈行为属共同侵权。
在证券欺诈侵权样态中，共同危险行为和教唆帮助行为的共同侵权样态甚为普遍。共同危险行为又称准共同侵权行为，指两人或两人以上共同实施侵害他人权利的危险的行为，且对损害后果不能判明谁是加害人的情况。在虚假陈述致人损害中，证券公司、会计师事务所、律师事务所等中介机构既可能基于共谋实施侵权行为，也可能是某些主体没有严格履行自己的专业职责，致使不符合规定的发行公司得以发行股份并上市交易。前者应属于共同危险行为，后者这种专业上的严重玩忽失察或者不作为则可归入帮助形态的共同侵权行为。新司法解释对于各责任主体承担共同侵权的连带责任的问题作了规定。对共同侵权行为中的举证问题，《
最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第
4条第7款规定，“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任”，同时，共同危险行为一般适用推定的过错责任原则，这样，对共同危险行为致人损害案件，受害人只要证明数个行为人均实施了危险行为，并造成了损害结果，至于行为人对所造成的损害结果有无过错及是否存在因果关系，则由行为人进行举证。这里的问题是，由于存在数个被告，每一被告能不能仅仅通过证明自己没有实施侵权行为而获得免责？笔者以为，在证券民事赔偿领域，由于被告所具有的专业地位和专业优势，一般来说，他们只要尽到合理的谨慎义务，就可以避免虚假陈述的发生，因此，若每一被告仅仅通过证明自己没有实施侵权行为就获得免责，很可能使投资者的获赔落空。目前针对共同危险行为举证的一个最新理论趋向就是被告不仅要证明自己没有实施侵权行为，而且还要证明是谁实施了侵权行为。在数个被告都有可能造成该损害，但是不能确定是谁的行为造成具体损害时，就让这些有造成该损害可能的人共同承担赔偿责任。在美国和日本，都有这样的典型判例。[48]笔者以为，我国司法实践对此也可以加以借鉴。
【注释】作者简介：陈洁，中国社会科学院法学研究所副研究员。
参见盛焕炜、朱川《虚假陈述证券民事赔偿因果关系探析》，载《人民法院报》（2003年6月1日）。
参见王旸《侵权行为法上因果关系理论研究》，载《民商法论丛》第11卷，第480页。也有学者认为，在英美法侵权因果关系理论上信奉“近因理论”。但在确定近因关系以前，必须确定“事实上的原因”。“法律原因”的第一个方面是事实上的原因，第二个方面习惯上称为“近因”。见李仁玉著《比较侵权法》，北京大学出版社1996年8月版，第77页。
参见新美育文《日本的产权责任中的赔偿范围与责任限制》，载加藤一郎、王家福主编《民法和环境法的诸问题》，中国人民大学出版社1995年版，第190页。
王泽鉴《侵权行为法》（一），中国政法大学出版社2001年版，第191-192页。
参见王旸《侵权行为法上因果关系理论研究》，载《民商法论丛》第11卷，第481页。
