我们知道，国家赔偿发源于民事损害赔偿，因此其归责原则、赔偿程序、赔偿方法等一系列基本制度都带有强烈的借自民法的痕迹（注：在一些国家，由于民法上的公务人员的赔偿责任与
国家赔偿法并存并行适用，因此就引出
国家赔偿法与民法之间的关系问题。对此，有
国家赔偿法的公法说和私法说之分。公法说认为
国家赔偿法属于公法的规定，是脱离了民法中的侵害赔偿而独立的领域；私法说认为，国家赔偿责任虽然具有特殊性，但始终是在一般不法行为理论中发展起来的，不应视为公法中特有的责任理论。所以，
国家赔偿法是民法的特别法。在日本，后者是占据主导地位的观点。参见杨建顺著《日本行政法通论》第626页，中国法制出版社1998年版。）。尤其在代位责任论之下，国家只是代替公务人员承担赔偿责任，因此，实际上公务人员承担赔偿责任的认定仍然完全采用民法中的规定，只不过将民法中的“权利侵害”改为“违法”，将“侵权人的过错”转变为“公务人员的过错”。在这种思维方式的影响下，国家赔偿完全不顾现实情况的发展，而严格使用“违法”和“过错”的标准，在某种程度上，产生了以“救济形式”取代“救济内容”的后果。可以说，在代位责任论下，
国家赔偿法具有民法的特别法的性质是不难理解的，因为这里惟一的“公”的性质就是国家的出现，而从法律关系的角度来看，仍然是公务人员与私人之间的关系，而并非国家与私人之间的关系。那么，强调违法性和公务人员的过错对于国家赔偿究竟有什么意义呢？
（一）违法性
国家赔偿法上的违法性具有使公民向国家请求赔偿正当化的作用，但是这种作用，却与国家赔偿的实际需要不符。因为审查行政行为的违法性是行政诉讼所要完成的内容，它的目的在于保障依法行政原则的实现，维护某一特定社会的公共利益。因此，对于违法行为的制裁一般是行政诉讼中的撤销之诉，违法性可能引起赔偿责任，但不一定完成赔偿责任。因为赔偿责任的存在，更重要的是要有损害结果，当违法行为对当事人没有造成损害时，当事人只能提起行政诉讼，而并非赔偿之诉。另外，在某些情况下，出于公法上的特殊利益的考虑，国家的赔偿责任可能会受到限制，如出于保证司法活动的独立性，而对法官的错误判决的赔偿责任的限制。如出于国际法上的对等原则，对外国人的赔偿请求权的限制等等。这些都构成了违法但并不承担赔偿责任的例子。此外，如果违法行为是由于受害人的过错所引起的，国家的赔偿责任还可能全部或部分地免除[15]。因此，违法性并非国家承担赔偿责任的要件，更主要的是有损害结果的发生。在代位责任论之下，实际上已经出现了将损害结果等同于违法性的判断标准，如出现损害结果即推定公务人员违反了客观上所应尽的注意义务，由此即具有违法性，通过这种置换，那种行政诉讼上所要求的行为在客观上是否欠缺行政法所规定的实体性或者程序性要件的违法性的判断标准已经不存在了。这也就是日本一些学者认为国家赔偿上的违法性与撤销诉讼中的违法性是不同的原因[16]。也许更准确的说法是，国家赔偿中的违法性并非与众不同，而是根本就不需要。
（二）公务人员的过错
按照法国学者的看法，公务人员的过错与国家需要承担责任的公务过错是两个概念。一方面，仅有公务人员的过错，并不能构成国家赔偿责任。比如公务人员在执行职务的过程中的与职务无关的个人行为，公务人员即使存在过错，但只会引起公务人员的民事赔偿责任，并不能由国家承担。另一方面，即使没有公务人员的过错，也可能引起国家赔偿责任。比如公务人员执行上级的错误命令，只要该错误不是非常明显的，公务人员的执行行为并不存在过错，但国家仍要向受害人承担赔偿责任。当然，公务人员的过错也可能引起公务过错，比如公务人员怠于履行职务，这就是公务人员的过错，也同时构成公务过错，但这并不能抹煞国家承担赔偿责任主要是认定公务过错的存在。笔者在这里借用公务过错的概念，并不是要承认国家赔偿实行过错责任，而是要强调国家赔偿的关键在于国家的自负其责，而与公务人员的过错无关。然而，这也并非说一点不需要追究公务人员的过错，否则将降低公务人员对工作注意的程度，不利于提高行政效率。因此有必要在行政机关内部对有过错的公务人员进行惩戒，但不管是让其承担物质上的财产损失，还是让其承担精神上的警告处分，均属于行政内部关系，与旨在处理国家与公民之间关系的国家赔偿不同。
可见，违法性和公务人员的过错并非追究国家赔偿本身所需，而实在是民法思维在国家赔偿中的延续。所以，即使在发生违法性和公务人员的过错的内涵已经远远不同于其他法律的情况下，仍然固守这两条标准来认定国家赔偿责任的存在，也实在是没有认识到自己思维意识中这一潜在的误区（注：民法与
国家赔偿法之间的关系虽然不是特别法与普通法的关系，但却存在互补的关系，这不仅在于国家在私法活动中的赔偿责任需要通过民法的规定解决，而且由于《
国家赔偿法》中对赔偿责任的种种限制，往往容易导致一些赔偿的“盲点”和“空白”，这时如果能够透过民法的适用，使国家或公务人员对受害人的损失承担一部分的责任，势必有利于受害人的权利保障。所以，是不是因为《
国家赔偿法》的颁布就完全否定民法中相关条款的效力，值得思考。比如我国《
国家赔偿法》颁布之前，《
民法通则》第
一百二十一条就已经有国家机关或国家机关工作人员承担赔偿责任的规定，而且从侵害主体和侵害对象上来看，赔偿的范围都远远超过《
国家赔偿法》，因此，在《
国家赔偿法》与《
民法通则》重合的部分，应当是适用作为“后法”的《
国家赔偿法》，但在两者不重合的部分，应该适用有所规定的一方。而最高人民法院在1995年1月29日《关于＜
中华人民共和国国家赔偿法＞溯及力和人民赔偿委员会受案范围问题的批复》中停止了《
民法通则》中国家赔偿条款的效力，这显然是不利于受害人的权益保护的。况且，《
宪法》第
四十一条规定“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”，这里的“法律”应当不仅限于《
国家赔偿法》，因此，最高人民法院的批复在处理《
民法通则》与《
国家赔偿法》的关系上显然是有问题的。）。从
国家赔偿法的趋势来看，应该是独立的公法，因为它所要实现的目标是单纯的私法所无法完成的，因为公法的关键是维护公共利益，更深一层的含义是调整公共利益与私人利益的关系。所以，
国家赔偿法的意义主要在于判断公民在国家公务执行过程中的损失是否属于特别牺牲，如果属之，则要通过填补损失来强调保护私人利益；反之，则认定其为公民对国家应尽的牺牲义务，强调保护公共利益。这一趋势也适用于行政补偿法。
