其次，“行为违法说”只关注行政机关或公务人员的积极作为，但是对于行政机关或公务人员的消极不作为产生的侵害公民、法人或其他组织的合法权益的后果，国家是否提供救济，无法予以合理的说明。为此，德国学界发展出“违反对第三人之职务义务”的认定违法性的方法，认为，公务人员依法负有执行职务的义务，因而公务人员于执行职务时，应注意维护人民之权益，若公务人员于执行职务，违反对第三人之职务义务时，其行为即属违法[1]。此处的第三人就是指公民、法人或其他组织。因此，如果行政机关或公务人员负有对公民、法人或其他组织的作为义务，而行政机关或公务人员怠于履行该项义务，自然属于违法，国家应向公民、法人或其他组织为此所受到的损害承担赔偿责任。将“违反对第三人之职务义务”作为违法性的判断标准，有利于保障人权，但是，对此处的“义务”的理解仍然存在究竟是“法定义务”还是“一般义务”的分歧。如果限于明文的法定义务，则无异于再次陷入“狭义违法说”的窠臼。为此，德国学界认为，除特殊的、单个规范设定的职务之外，存在一般的职务。也就是说，主权任务应当在不侵害第三人特别是无关的人的生命、健康、自由和财产的情况下予以执行[2]。由是，显然，即使公务人员作出行为的过程合法，但结果损害了第三人的合法权益时，也可能因为违反了一般的注意义务而遭受违法的责难。因此，违反对第三人的职务义务的标准已经使“行为违法说”发生了转向。
由于“行为违法说”的上述缺陷，学界开始发展出了“结果违法说”的新标准，即认为只要公权力行为所生之结果系法规所不容许者，即不问该行为本身是否有法规之依据，均属违法[3]。因此，像警察举枪制止逃犯，但流弹伤及无辜时，依“行为违法说”警察的射击行为并不违反法规范，属于合法，因此对于路人的损失应给予补偿，而非赔偿。但是根据“结果违法说”则认为射击结果侵犯了无辜路人依法受保护的身体权，应属违法，对于路人的损失应给予赔偿。“结果违法说”避开了广义违法说和最广义违法说对行为过程的认定而引起的纷争，直接从结果入手，从而扩大了赔偿的范围，有利于对人权的保障。因此，有的学者提出，两种学说究竟采何种，实与
国家赔偿法的功能有关，如果
国家赔偿法强调人民权利之保护，即采结果违法说；反之，强调国家行政之加强，则采行为违法说[4]。但是，我们必须看到，结果违法说虽然有利于人权的保障，但是也有将补偿和赔偿的界限消弭的“危险”。如果均以行为的结果是否侵犯公民、法人或其他组织的合法权益来评判，那么，补偿势必全部为赔偿所取代。之所以未被吞并的原因在于，在其他国家，构成赔偿还需要另一个要件——行使职权的过错（注：德国联邦普通法院之所以将违法但不存在公务人员过错的行为，类比于征收补偿，作为准征收补偿提供救济，而并没有单纯以违法性归入赔偿的范畴，就是这个道理。）。然而，过错能否作为区分补偿与赔偿的最后屏障呢？
（二）过失的客观化和过失、违法关系的一元化
国家赔偿在强调违法性的同时，还强调公务人员的过错，这与国家赔偿的历史有关。传统上，受主权免责原则和“国王不能为非”思想的影响，认为让国家向公民承担赔偿责任是根本不能成立的。同时，即使国家属下的公务人员作出违法行为，由于国家与他们之间的关系，是处理事务的授权关系，与私法上的委托——受托关系并无差异。因此，受托人在授权范围内的行为，其效果自然归属于委托人，但如在授权范围之外者，则是受托人违反其受托职务之行为，受托人应自行负责。但是，基于国家不能为恶的原则，国家亦无授权公务人员为恶的道理。因此，公务人员如有违法行为侵犯公民、法人或其他组织合法权益者，系逾越其受托职务之私人行为，不能认为是国家的行为，应由其个人向受害人承担责任，国家不须负责。这被称为国家的无责任论。当然，既然是公务人员向受害人承担责任，自然是承担私法上的侵权损害赔偿责任，而私法上承担赔偿责任的特征在于不仅要求行为的违法性，而且要求行为人的主观过错。以后，随着绝对主权观念的衰落和保障公务人员职务稳定性的考虑，要求国家代替公务人员向受害人承担赔偿责任，在国家向受害人赔偿之后，再向有过错的公务人员追偿。这被称为国家的代位责任论。代位责任论虽然促成国家赔偿独立于民事赔偿，具有了公法的性质，但是，这种转变仍然很不彻底。因为既然国家承担的是代位责任，那么，首先要以公务人员承担赔偿责任为前提，在公务人员不构成赔偿责任的情况下，国家自然也没有理由代位赔偿。所以，代位责任论下的国家赔偿仍然要以公务人员存在过错为要件，这既是国家承担赔偿责任的前提，也是国家向公务人员追偿的理由（注：当然，这两者要求的过错的程度在实践中并不一样，前者要求公务人员存在故意或过失即可，后者要求只有在公务人员有故意或重大过失的情况下才能为之，这主要是考虑到减轻公务人员的心理负担，防止公务人员担心被追偿而消极行使职权。）。因此，有学者提出，代位责任论只是一方面国家责任论否定论的存在和另一方面为提高受害者保护实效性的需要之间妥协的产物[5]。20世纪以来，受民法上危险责任理论的影响和代位责任论对受害人救济的不彻底（注：这种不彻底主要表现为，第一，要让受害人承担公务人员存在过错的举证责任是非常困难的，而且也是不公平的。第二，有的时候，实施加害行为的公务人员也许并不出现，受害人无法指明。第三，对于那些不存在公务人员过错但的确带来损害的行为，受害人只能忍受，这显然也是不公平的。），逐渐发展出国家的自己责任论。该说认为，国家对公务人员的违法行为，负有直接的赔偿责任。因为国家公权力本身具有被滥用、侵犯第三人合法权益的危险，所以，国家既然将权力的行使委托给公务人员，就必须对其委托行为所带来的危险，自负其责。换言之，只要损害的发生是执行公务的结果，纵然公务人员并无过错，国家亦应负赔偿责任。受害人既不需要指明具体的加害人是谁，也不需要证明该人存在主观上的过错。国家的自己责任论首先在国家所有或管理的公共设施的瑕疵给公民、法人或其他组织带来的损失上获得了应用（注：如日本《
国家赔偿法》第
2条、我国台湾地区赔偿法第
3条第1款。）。尽管国家自己责任论有利于保障人权，但各国对其在
国家赔偿法上的应用都非常谨慎（注：各国学者否认国家自己责任论的理由并不充分，普遍都认为，自己责任论无法解释为什么现行法上将公务人员过错作为国家赔偿责任的构成要件，但是，如果因为现行法这么规定，就否定国家赔偿责任具有自己责任的性质，显然系一种“现实的就是合理的”理论，并不具有说服力。反倒是德国学者毛雷尔在考察德国《
国家赔偿法》在制定过程中总是无法摆脱过错责任的“阴影”时，认为是出于财政政策上的权衡。因为自己责任论将扩大国家赔偿的范围，但是，毛雷尔同时认为，这种理由是站不住脚的。实际情况证明，法院在职务责任方面宽泛地使用过错和对准征收侵害和准牺牲侵害提供无过错的补偿，都没有造成不可承受的财政后果。参见哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译《行政法总论》第801页，法律出版社2000年版。陈新民教授认为，过错对于国家赔偿的意义还在于国家对公务人员的追偿和讨论不可抗力情况下，国家应否承担赔偿责任。参见陈新民著《中国行政法学原理》第256页，中国政法大学出版社2002年版。）。因此，总的来说，各国的
国家赔偿法仍以代位责任论为通说。
