作为判决被告无罪的理论基础,这个观点并没有显现出任何法律错误。
初审法官认为,被告知晓所驾御之马的瑕疵,并根据经验意识到,癖马“Leinerfaenger”一旦将缰绳缠绕在尾巴上,马车夫可能无法根据意愿控制马匹,马匹会试图脱缰奔跑,从而给路上行人带来危险。因此,对于“Leinerfaenger”在此案中脱缰风险的预见性,以及间接地对由于驾驶“Leinerfaenger”而造成事故的预见性,可以毫无疑问地确定。但是,仅仅根据上面的情况,不足以认定被告的所有行为都具有刑法上过失行为的特征。如果人们认为,要想在刑法上不被追究过失责任,任何行为——对于该行为能够预计到它可能导致违法后果——都必须是以不作为的形式构成,那么这种看法显然与人们日常生活情形以及与交通运输需求之间是不相协调的。无需赘述,生活中的每时每刻都在发生某些行为。这些行为显而易见地包含导致损害他人身体完整性甚至生命安全的可能性,对于这些行为,行为人通常也应能够意识到,即使他本人予以最大程度的注意,也不可能完全避免那些与行为紧密相连的风险的实现。毫无疑问,如果把这些行为都无差别地定性为过失行为,与立法者的本意并不相符。要想构建刑法上的过失概念,如上文所提到的,必须要增加进一步的内容,即在上述情况中行为人实施行为时未能履行足够的对公共利益的注意和关注,同时他可以被要求达到这种程度的注意和关注。
法官必须主要从具体案件的特点出发,对这一问题作出判断。在进行判断时考虑行为人所处的困境——像本案中出现的情况那样——并非是不允许的。初审法院在以下两个方面之间进行了对比衡量,一方面是被告对风险的认识,即他认识到使用“Leinerfaenger”来驾驶本身就包含了风险,被告也清楚这种风险的实现可能导致伤害他人身体安全;另一方面是服从的义务,在被告向其雇主多次告诉“Leinerfaenger”的缺陷后,其雇主依然决定让被告使用癖马驾车,对被告来说,他具有服从这种工作安排的义务。值得相信的担忧是,如果拒绝驾驶癖马,将会失去他的工作和饭碗。这里需要作出权衡:是否能够作为一种义务去期待被告,宁可摆脱雇主的命令而承受丢掉工作的损失,也不愿意驾驶这匹可能给其他人带来身体伤害的“Leinerfaenger”;或者,能否允许被告最终权衡轻重,将他内心所建立起来的服从雇主命令的动力放在第一位,而将对风险的顾虑放在其次。现在,初审法院在后一种意义上回答了这个问题,正如从判决理由中可以看到的那样,该判决主要是通过对上述案情进行事实上的评判而作出的,因而无论如何不存在法律上的错误。