(2)计算短线交易股数时是否合并计算
鉴于不同种类之间的股票不能自由流通,也无法自由转换,因此投资者如果在不同证券市场交易不同种类的公司股票,并不一定有足够的把握能够利用已知的内幕信息获利(但利用同一市场同一公司的基础工具和衍生工具进行过短线交易,则获利的把握性较大),因此,原则上我们建议在计算短线交易股数时,对不同种类的股票分别计算。
对于同一市场同一上市公司的基础工具(例如股票)和衍生工具(例如权证、期权等)之间,虽然我们认为这两类产品之间存在转换的机制,而且事实上同一市场的两类产品价格走势的联动性呈现高度正相关,有列入“归入权”的必要。但是考虑到我国《证券法》只对“股票”作出了明确规定,如果扩大到衍生工具,则有越权解释证券法嫌疑,因此我们的倾向性意见是暂不将衍生工具和股票合并计算。
2、除正股外,其他衍生产品是否也适用禁止“短线交易”制度
同上,我们认为在没有修改《证券法》之前,对股票衍生产品的交易暂不适用“短线交易”规定,尽管从国外实践经验和实质影响上看,都有必要对衍生产品引入“短线交易”的范畴。例如台湾的司法判决中,对于内部人士在六个月内买入普通股,卖出优先股的行为被认定为“短线交易行为”,因而适用归入权。
如果中国证监会以发布行政规章的方式来重新制定规则,而不是法律适用意见,则我们建议将与正股股价走势高度相关的衍生产品列入“短线交易”标的范畴。
(三)“买卖”行为的界定及豁免情况
综合美国和台湾的实践情况,我们认为,关于“买卖”行为的界定,美国和台湾均未能在实务界达成明确的一致意见,特别是台湾,虽然采用了枚举的方式,但蕴含其中的判断标准明显有内在冲突。可见,对“买卖”的界定,主要取决于各国国内证券市场的实践情况及客观需要。
结合我国证券市场的基本情况,我们建议采用实务观点,以“主动、被动”标准为基本准则,再参考其他适用标准来逐一完成“买卖”的界定。即凡是高管或者股东可以控制买卖时点,以主动行为获取或处理股票的,界定为“买入”或“卖出”。
(四)六个月的界定
关于六个月时间的界定,主要有两个问题,分别是买卖交易时点的匹配时间问题和六个月的计算时点问题。
关于买卖交易试点的匹配时间问题,我们建议采用回溯法,即对符合“短线交易”行为主体的人,对其任意一笔交易,回溯前6个月内是否有反向交易,并确定在反向交易的时点,交易者是否已经符合“短线”交易行为主体资格(针对股东的“买入前说”或者针对高管的“一端说”)。
关于六个月的计算时点,有两种意见,一是以自然月为计算依据,即在某个自然月有交易行为,则从该自然月开始计算六个月期限。例如3月15日有第一笔交易,则到8月31日为六个月截止日;二是以交易当日开始计算六个月计算期限,在上例中,截止日为9月14日。参照一般证券规则的处理方式,我们建议采用第二种方式,即交易日计算方式来计算六个月的期限。
(五)所得收益的计算
1、从国外“短线交易”和国内关于操纵市场的利益计算经验上看,所得收益主要有以下几种计算方式:
(1)先进先出法:对于六个月内的多笔反向交易,采取先买入的股票先卖出的计算方式。