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论犯罪定量因素的合理性

  

  这个例子表明,主张实质的解释论有时恰恰是为了出罪。长期以来,我们并没有准确理解实质的犯罪论,一直到最近,才有学者全面解读了实质的犯罪论,指出:“实质的犯罪论会在成文刑法规范的约束下,在坚持形式解释的必要条件之下,从是否存在值得处罚的法益侵害性判断行为是否成立犯罪,而不是盲目地追求缩小刑法处罚范围,更不是随意地扩大刑法的处罚范围,从结果上看,实质的犯罪论可能会导致刑法处罚范围的缩小,这可以将不值得以犯罪论处的行为排除在刑法之外;实质的犯罪论还可能扩大刑法处罚范围,但却会有利于维持罪刑法定原则的构成要件的定型性。总的来说,坚持实质犯罪论导致处罚范围扩大或者缩小的结果,并不是实质的犯罪论自身的问题,而是因为实质的犯罪论不可避免地会使用刑法缩小解释或者扩大解释等不同解释的问题。”“这种实质的犯罪论不会如同批判它的人所担心的会一味导致刑法处罚范围的扩大,也不会被提倡它的人盲目地认为会一定导致缩小刑法处罚范围,事实上,扩大或缩小处罚范围问题固然敏感而且重要,但是,这不是问题的全部,也不是问题的关键,因为,并不是缩小处罚范围都是合理的,扩大处罚范围则都是反理性,比选择出罪解释还是缩小解释更为重要的问题是,扩大了的或缩小了的处罚范围本身是否科学合理,是否能够反映出‘社会和时代发展的历史要求、目的与价值取向’这才是问题的核心。” 


  

  “认为实质的犯罪论不利于实现人权保障而加以反对,那表明反对者只看到了实质犯罪论所可能导致的扩大处罚范围的一面;认为实质的犯罪论可能会导致以实质合理性突破成文法的形式框架,那是对实质犯罪论‘实质’二字的断章取义,也是对刑法解释理论及其方法的误解;认为实质犯罪论可能只注重实质的内容不注重形式的规范,那是对纯粹实质犯罪论推崇的结果,然而在法治时代,根本就不可能存在这样纯粹实质意义上的不受形式规范约束的所谓实质犯罪论,事实上,实质的犯罪论十分注重构成要件定型性的意义,因为,实质的犯罪论自知,理论体系的科学性既要有外在可见的标准,又要有内在合理性可操作的标准。”[⑨]司法上的犯罪化(实质的犯罪论)实际上是因为社会生活事实的变化,在刑法条文可能具有的含义内,对刑法做出同时代的客观解释的结果,是刑法真实含义不断变化的结果。罪刑“法”定而非“立法者”定。虽然立法者的原意可能不变,法条文字也未曾更改,但社会生活事实的变化必然导致法条含义的变化。所以,只要司法上的犯罪化并不背离法文的客观含义,即使背离了所谓立法原意,也应认为符合罪刑法定原则。一言以蔽之,符合立法原意并不等于符合罪刑法定,反之亦然;司法上的犯罪化(实质的犯罪论)虽然可能不符合立法原意,但不意味着其不符合罪刑法定原则。[⑩]我们主张实质的犯罪论有利于在坚持罪刑法定的同时防止教条,“罪刑法定远远不等于法律形式主义,刑法适用也不是法定犯罪构成与具体案件事实的简单对应,而是往返于案件事实与法律规范之间的价值判断。在刑法评价中,真正起作用的不是形式的文字,而是体现在刑法规范中的社会需求与目的;司法也不是‘法律条文的复写’,而是从刑法规范中准确把握、发现法律背后人的利益与需求,实现具体正义。”[11] 


  

  我国刑法第13条但书以及刑法分则中大量出现的“情节严重”、“情节恶劣”“数额较大”、“造成严重后果”等犯罪定量因素的存在,使得能够通过实质的犯罪论将那些虽然具有形式的违法性但不具有实质的违法性的轻微违法行为排除在犯罪之外或者在维持罪刑法定原则的构成要件的定型性的前提下处罚那些具有实质的违法性的严重侵害法益的行为,从而实现人权保障功能与社会保护功能的平衡。犯罪定量因素的存在,使得任何犯罪都是同时具有形式的违法性与实质的违法性的行为,对犯罪行为的处罚必须同时具有形式的合理性与实质的合理性。“当行为不具有形式的违法性时,应以形式的违法性为根据将其排除在犯罪之外,当行为不具有实质的违法性时,应该以实质的违法性为根据将其排除在犯罪之外。”[12]正是犯罪定量因素的存在使得我们必须同时考虑形式的犯罪论与实质的犯罪论,由此看来,犯罪定量因素有利于贯彻实质解释论。 


  

  (四)犯罪定量因素符合相对主义犯罪观 


  

  上文对犯罪定量因素背后的刑法基本立场进行了考察,接下来,将对犯罪定量因素与犯罪观的关系进行简单考察。 


  

  “犯罪概念集中地反映了人们对犯罪的内容和形式的认识,如何给犯罪下一个定义,并不仅仅是这个定义本身的问题,而是涉及到对犯罪进行认识的立场、角度和评价的规范形式等诸方面的因素。”[13]我国刑法的犯罪概念内包含定量因素,那么立法者对犯罪有着怎样的认识呢?上文已经探讨了立法者规定定量犯罪概念背后的刑法立场问题,接下来从犯罪观视角进行展开。 


  

  一般认为,犯罪观是人们对犯罪的认识和评价,能够决定人们对犯罪的态度和采取反应的行动方式。人们对犯罪有一定的认识和评价,进而针对犯罪采取一定的反应方式,这也是刑事政策要研究的内容。可以看出,犯罪观与刑事政策具有密切联系。 


  

  绝对主义犯罪观认为,犯罪是一种绝对的恶,犯罪给社会带来严重的灾难,给被害人造成难以挽回的物质损失和不可抹去的心灵创痛,犯罪破坏社会秩序、打扰社会和谐、冲击社会伦常、腐蚀人们心灵。在我国的法制现实中,受这种单向思维和绝对主义犯罪观的影响,国家的刑事政策、刑事立法和刑事司法为了追求理想中的“除恶务尽”的效果,往往动辄强调要不惜一切代价遏止犯罪,甚至有人提出应当不惜一切代价追求消灭犯罪的桃源仙境。[14] 


  

  相对主义犯罪观认为,犯罪现象的存在是正常的,那些以消灭犯罪为目标的刑事政策既不现实又不合理。犯罪定量因素与相对主义犯罪观的契合点在于,我国刑法区分一般反社会行为与犯罪行为,主张对那些虽然侵害或者威胁法益的轻微行为排除在犯罪圈之外,换言之,通过“情节严重”、“造成严重后果”等犯罪构成要件主张刑法只处罚那些值得动用刑法的严重侵害或者威胁法益的行为,而这正是通过重视犯罪定量因素来实现的。 


  

  基于绝对主义犯罪观制定的刑事政策反应在刑事立法中,往往主张刑事立法应当将社会上已经发生、正在发生和将要发生的一切具有可罚性的侵犯法益的行为,不分轻重、多少、普遍性和确定性程度,毫不例外地全部予以犯罪化,在对待我国的犯罪定量因素的态度上,往往否定犯罪定量因素存在的合理性。对此,有学者尖锐地指出,把犯罪同其他反社会行为区分开来,不只是一个技术问题,更是一个具有重大价值的原则问题。犯罪定量因素具有三个方面的合理性:(1)可以减少犯罪数,降低犯罪率。这绝不是“鸵鸟政策”,这样做既有利于国家形象,也有益于社会心理,那种犯罪与一般反社会行为不加严格区分的法律制度,实际上是“自杀政策”;(2)可以使得相当比例的公民免留犯罪污名劣迹,这既有利于公民个人的发展,也可以减少公民对国家的对抗,从而在尽可能广泛的基础上加强公民与国家的合力;(3)可以使得刑事司法资源集中打击事关国家稳定、社会发展、公民生命与财产安全的犯罪活动,避免把有限的刑事司法力量消耗在对付偷鸡摸狗的琐事上,而使得刑事司法发挥最佳效能,在国家管理和社会生活的大系统中,刑事司法既不是无能,也不是万能,事无巨细,都动用刑事司法力量,不仅没有必要,而且效果必定很糟糕。[15] 



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