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商法通则:扬弃民商分立与民商合一

  

  就以上民商合一的立法实际,我们可以进一步得出以下结论:从民法典中包含的商法内容来看,其范围的大小在不同的国家或地区有所不同,并且这种差异更多的是同它们已有的立法成果和采用的立法技术密切相关,我们恐怕难以从中归纳出深刻的法理或一般的规律。从民商合一的编纂体例来看,上述立法普遍地把相当多的商法内容订入民法债编,这表明民商合一的立法事实上主要是局限于债法范围之内进行的,“民商合一”毫无理由地改变为“债商合一”,这明显违反了民商合一立法的整体性要求。因为按照民商合一的立法要求,民商合一理念必须贯彻于民法的全部范围,而不是只限于债法。从债法的基本原理来看,上述立法把商法总则、公司法票据法保险法等内容规定在债法中,又与债法的基本原理相悖。因为债法的固有内容主要是债法总则、不当得利制度、无因管理制度及合同制度等,除商事合同等少数内容以外,商法的内容溢出了债法的范围,前者本质地不能为后者所容纳。在这一点上,民商合一的表现过于反常了,民商合一的范式立法正是其在债法基本原理方面失范的体现,这导致民商合一立法模式下的民法、债法和商法实际上“形合神离”。 


  

  三、中国民商关系的立法建构 


  

  (一)民商合一:立法理想,抑或我国现实 


  

  我国少数学者基于商法应是独立的法律部门,主张在民法典之外另设大而全的商法典。还有少数学者提出制定一部统一完备的《民商法典》,或一个总揽民商事法律全局的纲领性文件《民商法律总纲》。民法起草工作小组的法学家大多数赞成民商合一的立法体例,即“将民事生活和整个市场所适用的共同规则和共同制度集中规定于民法典,而将适用于局部市场或个别市场的规则,规定于各民事特别法”。可以说,国内大多数的学者都力主民商合一。 


  

  但是以民商合一的理念来衡量2002年12月17日的《中华人民共和国民法(草案)》(以下简称《草案》),就会令人吃惊地发现,《草案》基本上完全忽视了对商法的规定,其第三编照搬了现行《合同法》的规定,有名合同中只有极少的商事性质内容。同时,依民商合一论者关于民法总则可以适用于所有商事特别法的观点,也会令人沮丧地发现,《草案》的第一编总则绝大部分内容照搬了《民法通则》的规定,由民法的基本原则、民事主体、民事行为和民事代理、民事权利和民事责任等方面的规定形成了纯粹的民事规范群;而传统商法的内容,如商法的基本原则、商事主体、商业名称、商业账簿、商事行为等,在草案中根本没有反映出来。我国的这种立法动向表明,实际上《草案》没有将民商合一的理念贯彻到底,商化不足问题比过度商化问题要严重得多,只是肯定了少量的商法内容,这与民商合一理念追求的逻辑性和体系性目标存在差距。 



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