商法通则：扬弃民商分立与民商合一
曾大鹏
【全文】
长期以来，商法是否存在、并以何种形式表现出来？始终是一个聚讼纷纭的话题。在某种意义上，“民商分立抑或民商合一？”堪称中国民法法典化的第一问，而在整体的态势上，民商合一理论似乎处于一种绝对优势的地位，相较之下，民商分立理论颇为式微。由此导致的直接结果就是：民商合一模式的优点被夸大，其缺陷却视而不见；而民商分立模式的优点又被有意无意地忽略了。为此，本文旨在对相关学说进行深刻的反思，并在分析范式立法的基础上，提出建构我国民商关系立法的一隅之见。当然，正面的论述和回应并不是本文的主要目的，本文将更多地侧重于批判性和分析性的内容。
一、民商分立与民商合一的理论反思
（一）民商分立与民商合一：形式问题，抑或实质问题
有学者认为，“民商合一与民商分立问题，只是在私法领域内民法与商法二者的立法形式问题”。但是，当我们考察民商合一论者所持的理由，恐怕不能令人信服地说这仅仅是一个形式问题。
我国现在的民商合一论者，其所持理由与国民党统治时期通过的《民商划一提案审查报告》中的八点理由大同小异，简言之为：第一，西方民商分立是因为在历史上商人是一特殊阶级，而我国自汉初商人即非特殊阶级；第二，民商合一并不妨碍商法的进步性：第三，民商合一与商法的国际性并不矛盾：第四，民商合一已成为世界立法新趋势：第五，人民在法律上应平等，不能因职业或行为不同即特别立法；第六，商行为标准难定：第七，商法规定事项原无一定范围，且无法以总则贯穿其全体：第八，民法与商法关系密切，民商分立会导致适用不便。日本学者对上述理由逐一进行了批判，应该承认，这些批判是极为深刻并富有启迪性的。值得注意的是，这八点理由中的第一点理由实际上否定了商主体概念，第六点理由否定了商行为概念，这样的话，民商合一的结果其实是民事主体涵盖了商事主体，民事行为涵盖了商事行为。由于作为商法体系的两根支柱和商法学的两大范畴——商事主体和商事行为——的地位和作用被消解，这将导致商法被否定。有学者则明确指出：“我国民事立法实际上采用的是民商合一的体例，由民法典统一调整社会商品经济关系。商事法规本身不可能组成部门法体系，而只能适用民法的总则。”其实，民法和商法同时存在，这是讨论民商分立或民商合一的前提，而一旦商法被否定了，民“商”分立或民“商”合一也就无从谈起！皮之不存，毛将焉附？因此，民商分立与民商合一就不单是形式问题了，而实实在在还是一个实质问题，其同时涉及两个方面：一是实质方面的法律部门之争，即独立的商法部门是否存在；二是形式方面的立法模式之争，即商法规范是否应独立于民法规范而存在。并且，这两个方面具有紧密联系，前者决定了后者，后者反映了前者，独立的商法部门外在地要求商法规范存在于民法之外；商法规范被纳入到民法中，则商法根本无独立的法理基础。我们不应指望在采取民商合一的法典编撰体例后，商法仍然能作为一个基础部门法独立地存在着，这种骑墙式的想法，显然只是商法的一厢情愿。
