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我们为什么要重视行政法案例?(代序)

最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》(法释〔2008〕2号)第1条规定:“人民法院经审查认为被诉具体行政行为违法或者不当,可以在宣告判决或者裁定前,建议被告改变其所作的具体行政行为。”
对判例制度进行总体研究的,从1985年至2006年论文有131篇,其中2004年之后的有24篇。从1997年到2004年,涉及这方面的著作(包括译著)有29部。感谢清华大学法学院管君所做的统计工作。
参见,赵正群:“行政判例研究”,载于《法学研究》2003年第1期。
王学辉、邵长茂认为,“指导性案例”的效力来自两个层次:一是以国家权力作为支撑的法院内部上下级的监督关系构成了“指导性案例”效力的形式基础;二是彰显知识和经验价值的实践理性构成了“指导性案例”效力的实质基础。参见,王学辉、邵长茂:“‘指导性案例’在行政诉讼中的效力——兼论案例分类指导制度之构建”,载于《行政法学研究》2006年第2期。
从大陆法系国家的经验看,审级制度的存在的确会对下级法院产生制约作用,使其在突破或者背离已有判例或者规则的时候必须审慎考虑。要想突破或者背离,比较有把握的情况是:(1)持有充分自信时,向被认为不应继续具有合法或公正性的判例挑战,作出自认为合法或公正的判决。当作出这一选择时,法官的自信通常要达到这样的程度,即认为即使当事人上诉,上级法院也会改变在已往判例中所持的立场而支持自己的判决。(2)发现本案与判例事实之间存在着某种实质性不同,从而使判例不适用与本案。参见,赵正群:“行政判例研究”,载于《法学研究》2003年第1期。
这种看法也许会一不小心把司法解释也拉了进来,引起轩然大波。所以,我还是小心翼翼地把司法解释剔除在未来的案例指导制度的形态之外。其实,我和甘文——一位非常杰出的最高人民法院行政庭的法官的交谈中获知,在司法解释的草拟中,基本上每一个条文也是有具体案件作支撑和来源的,只不过这些出处被隐匿了。所以,司法解释也不是“从一般到一般”,而是案例指导的变形。
法院如何通过公报和规范性文件发展法律,详见,余凌云:《法院如何发展行政法》,载于《中国社会科学》2008年第1期。
参见,章剑生:“作为行政法上非正式法源的‘典型案件’”,http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=40389


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