我承认,从自我选择和自我决断的角度看,的确会有上述问题。但我总觉得这种勾连似乎还是受到了西方判例理论的潜意识影响。“判例”不见得只能自己亲手创造。随着地方高院一级的审判水平的迅速上升,最高人民法院也不是没有可能从地方高院(也包括中院)的判决之中遴选到一些有意思的案件,通过《最高人民法院公报》(以下简称“公报”)认可这种地方性创新,变成最高人民法院的指导意见,赋予普适性效力,形成一个个审判的规则。
假如我们再认可梁慧星先生提出的,对于公报中认可的具有创新意味的规则,地方法院在审理相同案件时如果不采用,就必须说明理由,必须指出本案具有与公报案件有着实质性不同,或者雄辩地论证公报案件所认可的规则有问题。在当事人(包括其律师)、上诉法院、媒体和学者的监督或牵制之下,公报案件的指导效力无疑会得到进一步加强,[10]使得公报上的判案变成为一种地方法院不得不遵从的、不敢轻易逾越的类似法规范的规则。[11]
同样,我们对地方法院出台的规范性文件的作用也不能小觑。这种规范性文件表面上是类似于行政化的操作,或许我们会指责它是法院行政化的一种表征,但实际上,它仍然是对一定地区的行政审判实践的总结,也是建立在个案的基础之上的。从某种意义上讲,这也可以认为是一种案例指导制度的变形。[12]
之所以采取这种形式,可能还不能简单地归结为法院的类行政化运作,我觉得很可能是有意在回避着比较敏感的司法解释、公布案例等权限之争。在二审终审制度、法院内部的“执法考评”、“错案追究”等制度的催化下,它对下属法院的约束力甚至比国家正式的法律、最高人民法院的司法解释、公报的案例指导还要“灵光”。又因为它已经凝聚为一个集体行为,或许在这过程中还征求过上级法院的意见,因此,就是在上诉或申诉制度下,也多少具有了对抗上级法院的效应,不会被轻易推翻。
在我看来,上述公报案件和地方法院的规范性文件应该算是相当正式的制度,也很可能会成为中国式判例法的雏形。[13]与此同时,我们还可以从更加宽泛的意义上来谈案例的指导作用,把因案例的权威性来源而产生的指导(参考)作用也算在内。也就是说,由有权威性的机关公布的案例,也可能基于机关的权威性而对法院的判决以及行政机关的相关制度建设发挥作用。
章剑生教授对可能成为未来中国判例法前身的“典型案件”的研究是细腻的、开创性的,尤其是他对那些处于边缘的“典型案件”的观察和归纳,对我很有启发。我把他的一段研究摘抄如下:
“除此(公报案件)之外,最高法院‘对有重大影响的案件的裁判文书,商请人民日报、法制日报等报刊予以公布’。这类案件公布的目的不在于它对下级法院的‘指导作用’,更多地是一种教育、宣传的意义,一般也没有‘裁判摘要’。另外,由最高法院行政庭编的《行政执法与行政审判》,迄今已公布了29份‘最高人民法院行政判决书’。由最高法院行政庭编的《行政审判指导》,迄今已公布了3份‘最高人民法院行政判决书’。在形式上与《行政执法与行政审判》公布的行政判决书相同,但其中若干《行政判决书》已经在《公报》上公布过。依照其第1辑中的‘卷首语’称:‘随着行政诉讼制度的不断完善和行政审判实践的不断丰富,《行政审判指导》将会更好地发挥业务指导刊物的积极作用。’”[14]
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