这主要是因为民间法规则通常更符合生活逻辑和实践理性,在人们的正常交往和纠纷解决中更具亲和力,很容易被大家接受。当然在执法时尽可能充分地考虑到民间法中的相关内容并非有意否认国家法的重要作用和权威,更非主张以民间法取代国家法,而是“通过规范的竞合和选择,提供法律发展的契机,以弥合实体法与生活规范的间隙”[13],以实现民间法对国家法的有益补充。
(三)对那些既明显违反国家制定法,又明显违背生活情理和正当道德规范的风俗习惯,要坚决予以否定,通过严格执行国家法律来彰显国家法的权威和维护社会的公平正义。
民间法虽然有其优越性,但也不能否认很多民间规范和伦理观念的落后性和不合理性,对此必须坚决予以否定。近年来,随着法治理念向现实主义的回归,对民俗习惯的尊重已不存在观念上的障碍,“然而,在无法调和的时候,一味向民俗妥协让步也并非良策,甚至可能会适得其反。”[14] 例如四川省有些少数民族视偷盗其他“部落”牲畜的为英雄,不认为是犯罪。据四川省甘孜州1984年统计,全州“偷牛盗马”案件占全部案件的70%,其中有一33户人家的村子里参与“偷牛盗马”的就有12户。[15] 对于类似情形,必须通过严格执行国家法律对其进行否定,通过国家法的权威性来保障正常和正当的社会秩序。
(四)对于或脱离生活实际或违背生活情理的国家法律,在执法过程中要通过法律解释技术、法律漏洞补救技术和法律说理技术等手段,将民间法的合理内容注入到国家法之中,以克服国家法的缺陷。
现代社会固然需要通过理性来建构国家法律制度,以增强人们的行为预期和保障社会的正常运行,但由于作为法律规制对象社会关系的复杂多变性和作为法律制度设计者人的认识能力的有限性以及“理性不及”的存在,致使由人通过理性设计的法律制度难免会存在缺陷。这就需要在法律的适用过程中,执法人员(或司法人员)必须通过一系列的技术手段来克服立法的缺陷。在实践中,执法人员可通过法律解释技术、法律漏洞补救技术和法律说理技术等手段将民间法中的合理内容按照法治的基本要求输入到国家法中,以实现国家法的目的。
(五)充分利用民间法的资源作为国家法执行的策略和技巧,防止执法程序终结但社会矛盾尤存,而被迫进行“二次执法”甚至“多次执法”的状况。
国家法是立法者通过理性对现实社会进行高度抽象的结果,国家法在现实中的实行必须通过一系列的技术处理才能从逻辑上对社会的支配转化为事实上的支配,才能从宏大的制度安排转变为对社会的实际控制。在执法过程中,法律知识和法律行为不可避免地受到一定的法律技术利用法律之外的因素进行“淬火”与“改造”,进而剔除人们固有价值观念和行为模式对国家法的“排异反应”,以增强国家法与人们生活的契合性,保证国家法的顺利实施。因而,警察执法时要充分利用民间法的有效资源作为国家法执行的策略和技巧,以保障执法活动的顺利进行和执法结果的有效性。
而在很多情况下,警察执法活动仅仅片面关注了国家法的规定,而忽略人们的正当心理需求,导致执法程序虽已终结但社会纠纷并未消除、社会秩序也没正常恢复。有时执法程序的终结甚至意味着当事人纠纷的重起和更严重社会冲突的即将发生。例如在我国青海藏区存在所谓赔命价的民族习惯。如果发生杀人案件,就由部落头人视双方地位决定赔命价的数额,如果凶手无力赔偿,就由亲戚或者家族摊派赔偿,要不赔偿的话,即使凶手被判刑,双方之间的纠纷不会就此终结,甚至演变为更激烈的冲突和世仇。[16]
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