【注释】作者简介:戴锐,男,北京大学法学院民诉法博士研究生。
[1] 孙森焱:《诉权学说及其实用》,载杨建华等:《民事诉讼法论文选辑》(下册),台湾五南图书出版公司,1984年版。
[2] 刘荣军著:《程序保障的理论视角》,法律出版社1999年版,第253页。
[3] 陈荣宗、林庆苗:《
民事诉讼法》,三民书局1996年版,第79页。
[4] 【日】兼子一等著:《
民事诉讼法(新版)》,法律出版社1995年版,第4页。
[5] 陈荣宗、林庆苗:《
民事诉讼法》,三民书局1996年版,第80页以下。
[6] 【日】三月章:《日本
民事诉讼法》,台湾五南图书出版公司1997年版,第11页。
[7] 李龙:《民事诉讼标的理论研究》,法律出版社2003年版,第132页。
[8] 孙森焱:《诉权学说及其实用》,载杨建华等:《民事诉讼法论文选辑》(下册),台湾五南图书出版公司,1984年版。
[9] 陈荣宗、林庆苗:《
民事诉讼法》,三民书局1996年版,第81页。
[10] 潘剑锋:《民事诉讼原理》,北京大学出版社2001年版,第56页。
[11] 常怡主编:《比较
民事诉讼法》,中国政法大学出版社2002年版,第148页。
[12] 顾培东:《诉权辨析》,载《西北政法学院学报(创刊号)》。
[13] 刘荣军:《程序保障的理论视角》,法律出版社1999年版,第255页。
[14] 【日】中村英郎:《新
民事诉讼法讲义》,法律出版社2001年版,第7页。
[15] 【日】中村宗雄:《诉权学说与诉讼理论之构造》,转引自孙森焱:《诉权学说及其实用》,载杨建华等:《民事诉讼法论文选辑》(下册),五南图书出版公司,1984年版。
[16] 谭兵主编:《外国民事诉讼制度研究》,法律出版社2003年版,第117页。
[17] 对于诉讼要件的分类和称谓及对诉的利益的称谓,各国之间,国内学者之间,不同学说之间存在着很大的差异,非常混乱,比较典型的观点如下:
如兼子一认为,诉讼要件(广义)分为诉讼要件(狭义)和保护权利要件,保护权利要件又分为:实体要件/保护权利的资格和利益。参见【日】兼子一等著 《
民事诉讼法(新版)》,法律出版社1995年版,第49-51页。
张卫平认为,诉讼要件分为起诉要件和实体判决要件。参见张卫平:《
民事诉讼法》,法律出版社2004年版,第272-273页。
李龙认为,权利保护要件分为实体要件和诉讼要件;诉讼要件又可以分为当事人适格要件和法律上正当利益要件。参见李龙:《民事诉讼标的理论研究》,法律出版社2003年版,第131页。
[18] 陈荣宗、林庆苗:《
民事诉讼法》,三民书局1996年版,第79页。
[19] 德国民事诉讼法第253条规定,起诉以书状之送达为之;书状应记明下列要点:1)当事人和法院;2)提出的请求的标的与原因以及一定的申请;3)在法院管辖决定于诉讼标的的价额,而诉讼标的并不是一定的金额时,诉状应记明诉讼标的的价额,并且要表明,是否有不能把案件交付独立法官的原因。日本
民事诉讼法第
133条规定,提起诉讼,应当向法院提出诉状。诉状记载下列事项:1)当事人及法定代理人;2)请求的目的及原因。法国民事诉讼法第54条规定,诉讼之提起,以当事人提出传唤状或向法院书记官提出共同诉状而为之。第56条规定,除规定执达员文书的应载事项外,传唤状应载有以下各项内容,否则无效:1)指出已向哪一法院提起诉讼;2)诉讼标的并陈述理由;3)指明如被告不出庭应诉,将受到仅依起诉方提供的材料作出的判决;还包括对诉讼请求所依据之文书、材料的说明。
[20] 【日】兼子一等著:《
民事诉讼法(新版)》,法律出版社1995年版,第49-50页。
[21] 【日】中村英郎:《新
民事诉讼法讲义》,法律出版社2001年版,第153页。
[22] 参见张卫平:《
民事诉讼法》,法律出版社2004年版,第272页。
[23] 【德】尧厄尼希:《
民事诉讼法》,法律出版社2003年版,第176页。
[24] 参见【德】尧厄尼希:《
民事诉讼法》,法律出版社2003年版,第104-105页;【日】高桥宏志:《
民事诉讼法-制度与理论的深层分析》,法律出版社2003年版,第206页。
[25] 【德】尧厄尼希:《
民事诉讼法》,法律出版社2003年版,第177-178页。
[26] 陈计男:《民事诉讼法论》,三民书局1994年版,第251-252页。
[27] 【日】高桥宏志:《
民事诉讼法——制度与理论的深层分析》,法律出版社2003年版,第281-282页。
[28] 【日】高桥宏志:《
民事诉讼法——制度与理论的深层分析》,法律出版社2003年版,第207页。
[29] 【日】高桥宏志:《
民事诉讼法——制度与理论的深层分析》,法律出版社2003年版 第286页。
[30] 1.给付之诉的诉的利益
给付之诉分为现在给付之诉和将来给付之诉。对于现在给付之诉,债务清偿期届满,原告就具有请求法院作出裁决的权利保护的利益。至于原告在起诉前是否已经向被告要求过履行给付义务,被告是否拒绝履行或者对原告享有给付请求权有争执等,都不影响原告的权利保护利益。具体诉讼请求的性质也影响到原告的给付之诉的利益:不作为之诉必须在被告将来仍然有继续侵害的可能性时,才具有权利保护的利益;要求交付特定标的物的给付之诉在标的物灭失时没有给付利益,但原告不知晓对方能否交付的情况除外,此时若原告提起损害赔偿之诉则仍具有权利保护的利益。(参见江伟等著 《民事诉权研究》 法律出版社2002年版,第235-236页。)
对于将来给付之诉,由于义务履行期尚未届满,因此只有被告已经对将来要履行的义务发生争议即否定存在将来履行的义务时,原告起诉才具有权利保护利益。
2.确认之诉的诉的利益
总的来说,只有当原告的权利或法律上地位现实地处于不安的状态,而且确认判决能够有效且合适地消除这种不安时,法律才认可确认利益。具体来说包括以下几点:(1)理论上确认之诉的对象是没有限制的,但是纠纷之法的解决的民事诉讼目的论认为民事诉讼是为了解决法律上的民事关系,因此确认诉讼的对象应当是法律上的民事关系;对事实的确认除了文书真伪之诉外,原则上不承认诉的利益。(参见 张卫平 《
民事诉讼法》 法律出版社2004年版 第40页。)并且要求确认的法律关系必须是现存的法律关系,过去和将来的法律关系有可能已经发生变动或将要发生变动,所以对此法律关系的确认没有任何实际意义。(2)确认之诉处于一种补充的地位,在不存在其他救济手段之时才能使用。因此,如果权利人可提起给付之诉或者是形成之诉时,对其给付请求权或者是形成权没有确认利益;对于成为本案判断之前提的程序问题,当事人原则上也无提起确认之诉的利益。(3)并且只有当原告的权利或地位产生现实的不安或危险时,法律才能承认确认利益,通常是在被告否定原告的地位或者是被告所主张的法的地位与原告的法的地位相抵触的时候。
3.形成之诉的诉的利益
形成之诉是因实体法认为需要加以承认而个别地、具体地设置规定的诉讼类型,因此当原告能够提起符合这种个别规定要件的诉讼时(即该法律关系是法律明文规定可以变动的法律关系,当事人要求其变动,且该法律关系又存在),原则上该诉讼就具有诉的利益。(参见【日】高桥宏志 《
民事诉讼法-制度与理论的深层分析》法律出版社2003年版,第320页。)
[31] 关于“阶段式诉讼”和“复式审理构造”,可参见 张卫平:《起诉条件与实体判决要件》,载《法学研究》2004年第6期,第63页。
[32] 孙森焱:《诉权学说及其实用》,载杨建华等:《民事诉讼法论文选辑》(下册),五南图书出版公司1984年版,第503页。
[33] 陈荣宗、林庆苗:《
民事诉讼法》,三民书局1996年版,第333页。
[34] 张千帆:《宪法学导论》,法律出版社2004年版,第466页。