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制度、意识形态与主体建构

  

  仔细考察本土资源论,我们会发现本土资源论实际包含着一个“制度、观念(文化)、经济”的模型。在这个模型中,旧观念可以推进新制度,而旧观念和旧制度最终在新经济发展中消亡,表面上看这个模型结构严谨,然而认真推敲则会发现这个模型实际是一个不完整的法治发展模型,而其根本问题就出在其论证逻辑的第二部分,即,一方面,我们可以认为“亿万中国的价值、观念”决定了本土资源的便利性,但另一方面我们也有理由怀疑,也许“亿万中国的价值、观念”使本土资源之上的法律发展或法治发展失去了明确的判准,而后一个结果显然是苏力先生所不愿意看到的。实际上,关于这一点,邓正来先生后来也有类似的揭示,邓正来先生认为,在苏力的论证结构中,实际隐含着两条具体的论证结构,一是所谓的“现代化取向”的进路,二是“法律多元论”的进路,“这两条进路是彼此冲突的或矛盾的,因为‘现代化取向’这一进路乃是以‘融合和转变’传统的民间法为现代的国家法为根本旨归的”,[3]235而“‘法律多元’的进路则是以民间法与国家法的共存为基本前提的,并在这一前提之上主张二者之间的了解、妥协和合作”, [3]236具体就本土资源论对民间法的态度来看“我们所阅读出来的也只是苏力对处于‘弱势’地位的民间法的‘无立场’的同情以及他在法学界一片‘同世界接轨’的呼声中所做出的一种‘应景性’的对策——‘因此,仅仅是为了减少交易费用,增加社会财富,也没必要以这种强调差别的法治本土化为目标”, [3]246所以“‘本土资源论’在根本是一种否弃或拒绝任何有关理想图景之思考的唯物主义理论模式”, [3]255 “是一种试图以‘有效’或‘可行’来取代‘善’和‘正当’的理论模式”, [3]254 “它所隐含的‘法律具有固定而客观意义的取向,即明确认为现代法律和法律制度不仅是现代社会生活的实在产物,而且与那些在客观上可认知的社会存在条件之间还存在某中形式的自然的或功能的联系……虽说对法律或法治与社会基础结构间的密切关系甚或因果关系进行了强调,但是对法律发展中的权力关系、宗教信仰、意识形态和价值体系等其他因素却没有予以充分的关注”, [3]256 “这些观点还把法律或法制视做任何法学力量所无力影响或形成的某种东西,而只是一种因受支配于社会基础结构而具有不可抗拒之力量的工具”。 [3]256 


  

  那么,又是什么原因使苏力先生不去提供一种方法,将法治的“本土资源”与明确的法治方向相结合呢?笔者认为,原因同样在于其论证逻辑的第二部分,即“本土资源”论对通过现有手段(宣传和教育)迅速消除本土资源的“消极”影响持悲观态度,所以“本土资源”论只能宿命式的等待“生产方式的变革、人口的流动”而自动的消除“消极”影响。然而,“生产方式的变革、人口的流动”一定会自动带来“消极”影响消除吗?或者说,我们为什么不去怀疑,随着“生产方式的变革、人口的流动”,本土资源中所包含的“消极”不是减少了,而是增多了呢?同时,我们又如何能因此而放弃消除“消极”影响的努力,而仅仅去保留一份纯正的“本土资源”呢? 



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