（三）改革法官职级晋升和审判质量监督考评制度
由于历史原因，我国长期以来把法官类同于公务员。法院行政管理、司法审判、队伍建设等环节无不具有很强的行政色彩。法官职级晋升和职务升迁在很大程度上与审判业务能力脱离，这扼杀了法官拓展办案能力、提高审判质量的积极性。为此，要改进职务晋升制度和审判质量监督制度，并将二者结合起来。给每位法官建立以审判质量情况为主要内容的业务档案，在职级晋升和竞选领导职务时，有关部门应将其业务档案中记载的审判业绩作为一项重要指标。法官出于职级晋升的动力，会努力提高自身业务能力，尽量避免审判质量问题。同时改进审判质量考核制度，增强发回、改判率在审判质量考评中的权重，赋予二审法院对一审案件的质量评判权。由于审判质量取决于二审法官的评判，因此法官会增强案例意识，养成认真对待案例的习惯。[31]
然而，法官的非职业化却成为上述设想的阻碍。法官其本质上仍是“在法院工作的国家干部”，其人事制度被纳入了党的干部和行政机关干部管理体系，因此有关法官职务晋升制度的改革，很难在司法系统内部来实现。而法官审判质量监督考评制度牵涉到各方现实利益，因而具有很强的“技术性”，改革实践表明，该领域的制度改革具有一定难度。
【注释】作者简介：天津市河东区人民法院院长，院党组书记。
这里的争论主要是关于“案例还是判例”的争论，这一争论早在80年代就已兴起，主要有五种观点：（1）判例(法)肯定说。以武树臣、陈光中等为代表； （2）判例效力否定说，以吴伟、陈启为代表； （3）判例法否定说，以高岩为代表；（4）判例法补充说，以李步云为代表； （5）折衷说，以沈宗灵为代表。参见胡利明：“中国实然判例与应然判例法及其法律渊源模式选择”载《法学》2004年第6期。关于实践改革，2000年以来全国各级人民法院掀起了一股探索和建立案例指导制度的热潮。除最高人民法院外 ，地方各级法院在案例指导制度的改革中比较有代表性的有天津市高级人民法院、江苏高级人民法院、四川高级人民法院、北京市高级人民法院，成都市中级人民法院、昆明市中级人民法院、郑州市中级人民法院、郑州市中原区人民法院。参见北京市高级人民法院课题组：《关于完善案例指导制度是调研报告》，中国社会科学院法学所法理室调研组：《中国案例指导制度调研报告》，均载最高人民法院研究室编：《审判前沿问题研究——最高人民法院重点调研课题报告集》，人民法院出版社2007年版，第344－445页。
例如，从名称看各地法院叫法不一。如郑州市中原区人民法院称为“先例判决制度”，天津市高级人民法院称作“判例指导”，成都中级人民法院推出的是“示范性案例制度”。参见中国社会科学院法学所法理室调研组：《中国案例指导制度调研报告》，载最高人民法院研究室编：《审判前沿问题研究——最高人民法院重点调研课题报告集》，人民法院出版社2007年版，第408－411页。
北京市高级人民法院课题组：《关于完善案例指导制度是调研报告》，载最高人民法院研究室编：《审判前沿问题研究——最高人民法院重点调研课题报告集》，人民法院出版社2007年版，第353—354页。
北京市高级人民法院课题组：《关于完善案例指导制度的调研报告》，载最高人民法院研究室编：《审判前沿问题研究——最高人民法院重点调研课题报告集》，人民法院出版社2007年版，第352－354页。
中国司法史上存在判例思维，如秦代的“廷行事”、汉代的“决事比”，唐代的“法例”、宋代的“断例”等现象和制度。有人认为这是中国的“判例制度”，也有人对此做出了具体分析。笔者认为历史上的制度有其特殊属性，不能拿现在的、西方的概念来定义。尽管如此，为行文之便，笔者将历史上的相关制度统称为“古代判例制度”。
可参见：北京市高级人民法院课题组：《关于完善案例指导制度的调研报告》，人民法院报社课题组：《关于案例指导制度的调研报告》，均载最高人民法院研究室编：《审判前沿问题研究——最高人民法院重点调研课题报告集》，人民法院出版社2007年版，分别见第352－354页，457－460页。另可参见张连举、田东奎：“在中国确立判例法的历史依据和现实意义”，载广东经济管理干部学院学报，2001年第3期；
王继福，王秀玲：《中国宜建立适合自己国情的判例指导制度》，燕山大学学报（哲学社会科学版）第6卷，第1期。
苏亦工：《明清律典与条例》，中国政法大学出版社，2000年版第205页。另可参见贺卫方：“中国古代司法判决的风格与精神”，载《中国社会科学》，1990年第6期。
游绍尹、吴传太：《中国政治法律制度简史》，人民出版社1982年版第297页，转引自蒲娜娜、饶艾：“古代中国判例的几个基本问题”，载《西南交通大学学报（社会科学版）》2003年第11期，25页。
苏亦工：《明清律典与条例》，中国政法大学出版社，2000年版“引言”部分第4页。
参见张庆旭：“‘判例法’质疑”，载《比较法研究》，2002年第4期，110-111页.
相关论述可参见中国社会科学院法学所法理室调研组：《中国案例指导制度调研报告》，载最高人民法院研究室编：《审判前沿问题研究——最高人民法院重点调研课题报告集》，人民法院出版社2007年版，第390－397页，亦可参见刘作翔、徐景和：“案例指导制度的理论基础”，载法学研究2006年第3期。王继福，王秀玲：《中国宜建立适合自己国情的判例指导制度》，燕山大学学报（哲学社会科学版）第6卷，第1期。张连举、田东奎：“在我国确立判例法的历史依据和现实意义”，载《广东经济管理干部学院学报》2001年第3期68—70页。还有研究者认为，在坚持成文法的前提下建立中国特色的判例制度走的是“混合法”之路，而古代中国法正是“混合法”，见曹三明：“中国判例法的传统与建立中国特色的判例制度”，载《法律适用》2002年第12期。
判例制度有其哲学传统、政治制度和法律文化基础，关于此问题的详细论述见孟凡哲：《普通法系的判例制度——一个源与流的解读》，该文系吉林大学博士学位论文。
最高人民法院课题组：“关于德国判例考察情况的报告”，载《人民司法》，2006年第6期。
法律制度的不当移植出现的一个显著问题是国家法与“民间法”的冲突，以及由此所带来的法律多元、法律规避现象。而司法制度移植的“败笔”更不罕见。多年来，我们关于对抗制庭审、“一步到庭” 、当庭裁判的改革，法槌、法袍的使用等多项探索均部分因为没有根据中国现实因时因地制宜，从而没能取得预想的效果。
谢晖：“经验哲学之兴衰与中国判例法的命运”，转引自董皡：“论判例与法律统一适用”，载《岭南学刊》2007年第2期。
这些做法尽管可以在一定程度上解决问题，但毕竟是制度外的“制度”，在某些方面与“独立审判”等现代司法理念不符，更重要的是强化了司法的行政化，导致司法的非专业化与人为化。
这些认识在当前很具普遍性，可参见中国社会科学院法学所法理室调研组：《中国案例指导制度调研报告》，人民法院报社课题组：《关于案例制度制度的调研报告》，载最高人民法院研究室编：《审判前沿问题研究——最高人民法院重点调研课题报告集》，人民法院出版社2007年版，分别见第387－390页，456—页457；傅蔚蔚，张旭良：《试论我国案例指导制度之建构》，载《法律适用》2006年第1－2合期；龚稼立：“关于先例判决和判例指导的思考”《河南社会科学》第12卷第2期；张弢，陈飞霞：“西方判例制度东移的必要性和可行性评析——案例指导制度构建的框架和对司法实践指导的方法”，载《西南政法大学学报》，2007年第8期；陈婷：“中国古代判例制度之现代构建”，载《市场周刊》2007年1月号。
严存生主编：《西方法律思想史》，法律出版社2004年版第354页。
除
宪法和基本法外，还有地方性法规、地方立法机关出台的法律实施细则和规定、地方政府的行政规章、地区和行业标准等等，这些规范性文件对司法裁判具有更直接的作用。
对于案例指导制度提高司法效率的论述很多，可参见中国社会科学院法学所法理室调研组：《中国案例指导制度调研报告》，均载最高人民法院研究室编：《审判前沿问题研究——最高人民法院重点调研课题报告集》，人民法院出版社2007年版，第389页；刘振环、白非：“‘先例判决’与建立中国特色的判例制度”，载《河北法学》第22卷第5期，第128页；傅蔚蔚，张旭良：《试论我国案例指导制度之建构》，载《法律适用》2006年第1－2合期。
当前存在案例编制周期过长的现象，有些案例在其生效后一年甚至两年后才“千呼万唤始出来”，某些疑难案件往往经过一、二审甚至发回重审、再审等多个审理环节，算上这些时间，对于一个具有典型指导意义的案件，从最初成讼到最终由上级法院通过发布案例来指导下级法院则需要数年的周期，这大大降低案例的指导价值。
笔者了解到一些法官之所以缺少“案例意识”，并非不想用，而是因为实在“不好用”，在当前案例指导制度还不健全的情况下，来自直接的上级法院（二审法院）的案例未必丰富，查找起来比较麻烦，而参照其它法院的案例未必能够得到二审的认同，且案例因发布渠道不同，其裁判要旨也有差别，法官有些无所适从。这些现实的原因导致法官认为参照案例裁判并不效率。
参见中国社会科学院法学所法理室调研组：《中国案例指导制度调研报告》，载最高人民法院研究室编：《审判前沿问题研究——最高人民法院重点调研课题报告集》，人民法院出版社2007年版，第389页；刘振环、白非：“‘先例判决’与建立中国特色的判例制度”，载《河北法学》第22卷第5期，第128页；
转引自孟凡哲：《普通法系的判例制度——一个源与流的解读》，该文系吉林大学博士学位论文第168页。
普通法系法官尽管遵循先例，但却具有独立的法律解释权，要区别判例中的主要事实和特殊事实，区别判例中的判决理由与附带意见。在创制和遵循先例的同时，可以通过一定的技术去发展先例，去创造规则的例外，而大陆法系法官不具有这种权力，从这个意义而言普通法系的司法自由裁量权要大于大陆法系。参见徐国栋《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版第202页，转引自潘锋平，饶艾：“西方两大法系判例之比较”，《成都行政学院学报》第10卷第5期。
以最高人民法院为例，在1980年至2005年期间最高人民法院向全国人民代表大会作的26次工作报告中，有18次检讨了自己对法院工作的“缺点和不足”负有监督指导不力的责任。参见王学辉，邵长茂：“‘指导性案例’在行政诉讼中的效力——兼论案例分类指导制度之构建”，载《行政法学研究》，2006年第2期。
以构建一词的频繁使用为例，参见傅蔚蔚、张旭良：《试论我国案例指导制度之建构》，载《法律适用》2006年第1－2合期；陈婷：《中国古代判例制度之现代构建》，载《市场周刊》2007年1月号。龚国伟、李楠：“两大法系‘判例制度’之比较——兼谈我国判例制度的构建”，载《广东经济管理学院学报》，第19卷第5期；张弢，陈飞霞：“西方判例制度东移的必要性和可行性评析——案例指导制度构建的框架和对司法实践指导的方法”，载《西南政法大学学报》，2007年第8期；杨旭亮：“我国实行有限判例法的可行性探讨及其制度构建设想”，载《吉林广播电视大学学报》2006年第4期；梁迎修：“判例法的逻辑——兼谈我国案例指导制度的构建”，载葛洪义主编：《法律方法与法律思维》（第4辑），中国政法大学出版社。
陈灿平：《案例指导制度：统一之道与渐进之路》，载天津法官学院编：《2004年天津市法院系统学术征文获奖论文选》，第61页。
张千帆：“再论司法判例制度的性质、作用和过程”，载《河南社会科学》第12卷第4期5—6页。
各国经验来看，案例和判例制度的形成依赖一个心理原因，即法官主动回避判决被上级法院推翻的风险，赋予二审法院对一审案件质量的评判权，将引导法官参照二审或更高级别法院的典型性案例。参见龚国伟、李楠：“两大法系‘判例制度’之比较——兼谈我国判例制度的构建”，载《广东经济管理学院学报》，第19卷第5期80页。
