为此,可以从两个方面进行突破,一方面通过提高案例使用价值去激发法官参照案例的积极性,另一方面从外部制度上对法官参照案例给予必要规制,二者的结合将会逐步培养起法官养成运用案例的习惯。这种习惯一旦养成,那么指导性案例的需求数量将增大,质量要求会越来越高,这种现实需求反过来会更加促进指导性案例产出机制的规范化、日常化。如此循环,指导性案例尽管不具有强制参照力性,但却具有了事实上效力,案例指导制度终将焕发出生机和活力。
2、渐进策略:配套制度的跟进
一个好的制度好比一部机器,其健康运行依赖多个零部件的通力合作。同理,案例指导制度也需要一系列配套制度来支撑,任何一个细微环节的差错都可能影响其健康运转。举例而言,如果不能建立一种方便的查询机制和方法,那么随着时间的推移指导性案例不断增多,繁杂的案例会使许多本来愿意参照案例的法官望而却步。然而,配套制度的建立也非一朝一夕之功,从这个意义上讲,案例指导制度的形成过程是缓慢的。目前来看,裁判文书的公开机制、参照案例的监督机制、案件质量评估机制、法官职级晋升机制等问题均会直接或间接地影响到指导性案例的适用,它们是案例指导制度建设道路上必须妥善解决的配套工程。
四、配套制度建设及其现实难题
过去的几年里,关于案例指导制度本身的讨论已经有很多。笔者认为,真正有生命力的案例指导制度其生成过程是缓慢的,当前最重要的并不是要立即确定一个怎样的制度模式和具体的工作程序,而是应该营造一个适合指导性案例发挥作用的氛围,因此应该做好相关配套制度建设。支持案例指导制度的配套机制有多个方面,如裁判文书说理机制、法院信息化建设、案例激励机制、案例督导制度等。[29]就目前来看,以下几个方面是最重要且具有相当难度的,故特别强调以引起关注。
(一)指导性案例和一般裁判文书向社会公开制度
指导性案例的公开以及一般裁判文书逐步向社会公开,是案例指导制度的前提条件。公开指导性案例,当事人可以方便获知法院的先前判决,如果法官轻易规避指导性案例,那么判决的结果可能会不被当事人接受,这对法官参照案例是一个潜在的约束。一般裁判文书的公开,“有助于社会和学术界监督司法判决的公正性与合理性,并提高司法判决的可预测性”,[30]这会使法官更为谨慎地对待每一个案件,为确保判决经得起考验从而不会在二审中改判,法官自然会对指导性案例“肃然起敬”,主动参照案例。反之,如果不公开裁判文书,指导性案例是否得到参照、参照案例是否合理就失去了外部监督,法官就没有了参照案例内在动力。
目前来看,指导性案例向社会公开不成问题,但是一般裁判文书向外公开确有很大阻力,不少法院和法官基于对公开后果的担忧而不敢全面公开裁判文书。鉴于此,可以采取逐步推进的方式,先从最高人民法院开始(事实上,最高人民法院已经在裁判文书公开方面做出了表率),逐步向高级法院、中级法院以下拓展,从公开范围上,先在法律职业共同体之内公开,然后逐步向社会全面公开。
(二)强化提审和案件向上级法院移送制度落实
通常而言,案件由较高级别的法院审理裁判质量会高一些,权威性会更强一些。这是因为高级别法院更容易掌握辖区各法院的整体情况,对案件规律性的把握较强,并且审判精英更加密集。对于重大、疑难、复杂案件和新类型案件,加强提审和案件上移力度,使这类案件由更高一级法院审理,一方面确保案件审判质量,避免由基层法院审理造成案件质量不高、各法院裁判尺度不一的局面;另一方面,可以广泛搜罗审判难题并尽快形成具有指导性的案例,与从下级法院征集案例相比,不仅提高了案例质量,而且缩短了案例编制周期。
然而,实践中出于利益争夺和责任推托的“私虑”,上下级法院之间在审级协调上并不和谐,甚至会出现“踢皮球”的情况,具有一定难度因而更具指导性的案件未必能引起上级法院的兴趣,相反一些标的巨大而法律关系清楚的简单案件却容易受到多方青睐。因此,对于哪些案件需要提审或上移,不仅要根据一、二审法院的审级分工来确定,而且要从是否有利于典型案例征集的角度考虑,进而做出详细规定。